吴武汉与广州**境保护局不服停止生产处罚二审行政判决书

审理经过

上诉人吴武汉因环保处理决定一案，不服广州市黄埔区人民法院（2013）穗黄法行初字第41号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：上诉人吴武汉系广州市黄埔区海味鲜砂锅粥店经营者，2007年起开始经营至今。上诉人办理了个体工商户营业执照、餐饮服务许可证和税务登记证，但没有办理环境影响评价手续。2013年5月7日，被上诉人以上诉人未办理环保审批手续，油烟、噪声污染扰民为由，向上诉人发出《责令停止环境违法行为通知书》（埔*监责（2013）C04号），责令上诉人对存在的问题进行整改，并采取措施，立即停止环境违法行为，同时将整改情况于5月31日前报被上诉人。2013年7月9日、16日，被上诉人又两次对该店进行现场执法检查，并于同年7月16日向上诉人发出《责令限期改正通知书》（埔*限改（2013）C39号），责令上诉人必须于2013年8月17日前采取有效整改措施，补办环保审批手续。整改期限未届满，被上诉人于同年7月22日，依据《建设项目环境保护管理条例》第二十八条规定，对上诉人作出“责令停止餐饮项目的生产”的《行政处理决定书》（埔*法（2013）2号）。

一审法院认为

原审法院认为：《环境保护法》第三十六条规定：“建设项目的防治污染设施没有建成或者没有达到国家规定的要求，投入生产或者使用的，由批准该建设项目环境影响报告书的环境保护行政主管部门责令停止生产或者使用，可以并处罚款。”《建设项目环境保护管理条例》第二十八条规定：“违反本条例规定，建设项目需要配套建设的环境保护设施未建成、未经验收或者验收不合格，主体工程正式投入生产或者使用的，由审批该建设项目环境影响报告书、环境影响报告表或者环境影响登记表的环境保护行政主管部门责令停止生产或者使用，可以处10万元以下的罚款”。本案中，被上诉人作为负责审批上诉人餐饮项目环境影响报告书、环境影响报告表或者环境影响登记表的环境保护行政主管部门，对上诉人的餐饮项目需要配套建设的环境保护设施未建成，且未经环保部门验收合格就擅自投入生产的违法行为，具有责令停止生产或者使用，可以并处罚款的法定职权。关于《行政处理决定书》对上诉人作出“责令停止餐饮项目的生产”是行政命令还是行政处罚问题。《行政处罚法》第二十三条“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”。《环境行政处罚办法》第十一条“环境保护主管部门实施行政处罚时，应当作出责令当事人改正或者限期改正违法行为的行政命令”，第十二条明确“责令停止生产或者使用”是责令当事人改正或者限期改正违法行为的行政命令的具体形式之一，同时规定“根据最**法院关于行政行为种类和规范行政案件案由的规定，行政命令不属于行政处罚。行政命令不适用行政处罚程序的规定”。被上诉人没有适用行政处罚程序规定作出责令停止生产的决定，符合《环境行政处罚办法》的相关规定，属行政命令。《建设项目环境保护管理条例》第二十八条明确规定了需要配套建设的环境保护设施未建成、未经验收或者验收不合格，主体工程正式投入生产或者使用的，由环境保护行政主管部门责令停止生产或者使用，可以处10万元以下的罚款，因此，被上诉人责令上诉人停止餐饮项目的生产，符合该条例规定。被上诉人在此之前于2013年7月16日作出的《责令限期改正通知书》（埔*限改（2013）C39号）责令上诉人必须于2013年8月17日前采取有效整改措施，补办环保审批手续，虽然该行政命令期限未到，但与后来的责令停产的行政命令并不矛盾。上诉人认为两者互相矛盾理由不成立，原审法院不予支持。行政命令提起行政诉讼的期限为“三个月”，与行政处罚十五日起诉期限有明显不同，被上诉人在《行政处理决定书》告知上诉人在十五日内向法院提起行政诉讼的救济途径存在瑕疵，应予以纠正。综上所述，依照《最**法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决驳回上诉人吴武汉的诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人吴武汉不服原审判决，上诉至本院称：一、被上诉人于2013年7月22日向上诉人作出《广州**境保护局行政处理决定书》（埔**（2013）2号），是行政处罚而非行政命令，具体表现如下：首先，依据《行政处罚法》第八条、《环境行政处罚办法》第十条规定，被上诉人的行政处理决定是要求上诉人停产，是依据《行政处罚法》、《环境行政处罚办法》中行政处罚的规定。其次，《建设项目环境保护管理条例》第二十八条是行政处罚的规定。被上诉人依据《建设项目环境保护管理条例》第二十八条规定，要求上诉人停止生产。该条对违反规定的行为给予了责令停止生产或者使用，可以处10万元以下的罚款处罚，是很明显的行政处罚。根据《环境行政处罚办法》第十二条规定，行政命令的具体形式有：责令停止建设、责令停止试生产、责令停止生产或者使用、责令限期建设配套设施、责令重新安装使用、责令限期拆除、责令停止违法行为、责令限期治理、法律、法规或者规章设定的其他具体形式，行政命令没有罚款，而《建设项目环境保护管理条例》二十八条规定可以处10万元以下的罚款处罚，很明显是行政处罚条款。全**法工委对未报批环评且未经验收投入生产依据《中华人民共和国环境影响评价法》第三十一条处罚的解释明确：关于建设单位未依法报批建设项目环境影响评价文件却己建成建设项目，同时该建设项目需要配套建设的环境保护设施未建成、未经验收或者经验收不合格，主体工程正式投入生产或者使用的，应当分别依照《中华人民共和国环境影响评价法》第三十一条、《建设项目环境保护管理条例》第二十八条的规定作出相应处罚。全**大的解释说是依据第二十八条的规定作出相应处罚，也就是行政处罚。再次，被上诉人的《行政处理决定书》从形式到内容都是按《行政处罚法》第三十九条的规定。特别是明确了不服行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限，而行政命令没有这样的要求。依据《环境行政处罚办法》规定，行政命令不属行政处罚，故行政命令不适用行政处罚程序的规定。最后，行政诉讼时效有普通诉讼时效和特殊诉讼时效的区别。适用不同的诉讼时效，依据不同的法律规定。被上诉人的《行政处理决定书》明确上诉人如不服的，可在接到决定书15天内直接向法院起诉。《行政诉讼法》第三十九条规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道做出具体行为之日起3个月内提出，法律另有规定的除外。而《环境保护法》第四十条规定，当事人对行政处罚决定不服的，可以在接到处罚通知之日起15日内，直接向人民法院起诉。被上诉人的《行政处理决定书》明确上诉人直接向法院起诉的时间是15天内，很明显适用了《环境保护法》第四十条规定的特殊诉讼时效，是对行政处罚不服的诉讼时效。二、被上诉人适用法律混乱错误，互相矛盾，行政乱作为，应予撤销。2013年7月16日，被上诉人向上诉人发出《责令限期整改通知书》（以下简称通知书）。通知书认为上诉人没有办理环保审批手续，违反了《中华人民共和国环境影响评价法》第十六条规定。根据《环境影响评价法》第三十一条规定，要求上诉人于2013年8月17目前采取有效整改措施，补办环保审批手续。然而正当上诉人进行整改并准备补办环保审批手续的时候，2013年7月22日，被上诉人又对上诉人作出《行政处理决定书》，决定书认为上诉人没有执行环境影响评价制度，并在环境保护设施未经验收的情况下投入生产，依据《建设项目环境保护管理条例》第二十八条规定，要求上诉人停止生产。被上诉人既然已要求上诉人整改，并明确了整改期限，应当在整改期限满后，整改不能达到要求下，才要求上诉人停产。但被上诉人却在整改期间内又要求上诉人停产，于*于理于法均不符，是典型的行政乱作为。被上诉人先后依照不同法律规定对上诉人同一项目进行处罚，适应法律混乱错误，且通知书在前，决定书在后，应当撤销。三、被上诉人违法事实清楚，应予撤销。如上所述，被上诉人的《行政处理决定书》是行政处罚而非行政命令。依据《行政处罚法》第四十二条规定，被上诉人应当告知上诉人有要求举行听证的权利，而被上诉人从来没有告知上诉人可以要求听证。被上诉人的《行政处理决定书》违反法定程序、适用法律混乱错误、行政乱作为，应当撤销该具体行政行为。四、被上诉人没有提供环保检测数据，对上诉人处罚不公。一审庭审中，被上诉人承认其对上诉人项目没有进行噪音、油烟的数据检测，其处理依据是有人投诉。仅有人投诉就要求上诉人停产，被上诉人的处罚没有事实依据。五、上诉人已作了环保改造，对周围环境没什么影响，有营业执照，不应停产，被上诉人处罚显失公正。依据《建设项目环境保护管理条例》第七条规定，被上诉人对上诉人项目没有编制环境影响报告书、环境影响报告表，说明上诉人项目对环境影响很小。上诉人2007年初就在荔香路140号经营海味鲜砂锅粥店，该店是一幢两层楼，一、二楼都是商铺，做生意，上面没有居民居住。上诉人对商铺进行了环保装修改造，装了专门的排烟管和隔音墙，被上诉人在2013年7月16日检查时对此也予以了确认，说油烟经过静电净化设施。上诉人经营的砂锅粥店已办理营业执照，且工商部门在发营业执照前，到上诉人店里进行了检查，认为上诉人的店对周围环境影响不大。所以发给了上诉人营业执照。上诉人所在的荔香路上，类似的店有有六、七家，基本上都还没有办好环评手续，而被上诉人只针对上诉人要求停产，是明显的执法不公，显失公正。综上，上诉人不服原审法院提起上诉，请求：撤销广州市黄埔区人民法院（2013）穗黄法行初字第41号行政判决并撤销被上诉人作出的涉案行政处理决定。

被上诉人辩称

被上诉人广州市黄埔区环境保护局答辩同意一审判决意见，认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉人上诉请求。

本院查明

经审理查明，原审法院认定事实清楚，本院予以确认。

本院认为

本院认为，本案的争议焦点是埔环法（2013）2号《行政处理决定书》对上诉人作出“责令停止餐饮项目的生产”是行政命令还是行政处罚。首先，《中华人民共和国行政处罚法》第八条规定：“行政处罚的种类：（一）警告；（二）罚款；（三）没收违法所得、非法财物；（四）责令停产停业；……”《环境行政处罚办法》第十条规定：“根据法律、行政法规和部门规章，环境行政处罚的种类有：（一）警告；（二）罚款；（三）责令停产整顿；（四）责令停产、停业、关闭；……”，可见，责令停产停业属行政处罚种类之一。其次，对于建设项目环保设施未建成或未达到国家规定的要求就投入生产或者使用的违法行为，《中华人民共和国环境保护法》第三十六条规定：“建设项目的防治污染设施没有建成或者没有达到国家规定的要求，投入生产或者使用的，由批准该建设项目环境影响报告书的环境保护行政主管部门责令停止生产或者使用，可以并处罚款。”《建设项目环境保护管理条例》第二十八条规定：“违反本条例规定，建设项目需要配套建设的环境保护设施未建成、未经验收或者验收不合格，主体工程正式投入生产或者使用的，由审批该建设项目环境影响报告书、环境影响报告表或者环境影响登记表的环境保护行政主管部门责令停止生产或者使用，可以处10万元以下的罚款。”可见，《中华人民共和国环境保护法》和《建设项目环境保护管理条例》对此类违法行为规定了责令停止生产或者使用和罚款两种行政处罚种类。本案中，被上诉人对上诉人作出埔环法（2013）2号《行政处理决定书》的依据为《建设项目环境保护管理条例》第二十八条，作出的行政处理决定当属行政处罚。再次，被上诉人作出的埔环法（2013）2号《行政处理决定书》中告知上诉人提起行政复议和行政诉讼的救济途径、申请强制执行的依据等形式要件均符合《中华人民共和国行政处罚法》的规定。综上，埔环法（2013）2号《行政处理决定书》对上诉人作出“责令停止餐饮项目的生产”是行政处罚，而非行政命令。

《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。……”本案中，被上诉人对上诉人作出责令停止餐饮项目的生产的行政处罚，应当告知上诉人有要求举行听证的权利，而被上诉人在作出行政处罚时没有告知上诉人听证的权利，程序违法，应予撤销。原审判决以被上诉人没有适用行政处罚程序规定作出责令停止生产的决定属行政命令为由，驳回上诉人诉讼请求确有不当，本院予以纠正。上诉人的上诉有理，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第3目、第六十一条第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销广东省广州市黄埔区人民法院（2013）穗黄法行初字第41号行政判决；

二、撤销被上诉人广州**境保护局于2013年7月22日作出的埔环法（2013）2号《行政处理决定书》。

一、二审案件受理费各50元均由被上诉人广州市黄埔区环境保护局负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年八月五日