韩**与中国**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人唐山**限公司（以下简称泰**司）、武汉一冶建筑安装工程**公司（以下简称武汉一冶公司）与被上诉人韩**、原审被告中国**限公司（以下简称中**公司）建设工程施工合同纠纷一案，泰**司、武汉一冶公司及韩**不服唐山**民法院（2010）唐*重字第2号民事判决，向本院提起上诉。韩**同时申请缓减诉讼费，经立案审查同意其缓交至二审开庭前。本院在本案开庭前，向韩**送达催交诉讼费通知书，韩**未在指定期限内预交诉讼费，二审依法释明对其上诉部分按自动撤回上诉处理，韩**本人亦同意上述意见。本院依法组成合议庭，对本案公开进行了审理。上诉人泰**司委托代理人王**、徐*，上诉人武汉一冶公司委托代理人周**、罗勇江，被上诉人韩**，原审被告中**公司委托代理人罗勇江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：2005年4月20日，中**公司与唐山**限公司签订了《建设工程施工合同》，唐山**限公司将钢水接收跨、浇铸跨（土建、设备安装、工艺管道等）工程承包给中**公司。该合同约定，本合同价款采用固定单价、可调价格合同方式确定，对于在固定单价中未含项目执行2003年综合基价及相应材料预算价格，土建下浮7%，安装下浮7%，不包括规费和税金。中**公司承包该工程后交给武**公司施工，双方未签订书面合同。2005年5月8日，武**公司与泰**司签订了联合施工合同，该合同载明双方以中**公司的名义共同承接唐山中厚板炼钢工程主厂房钢水接收跨、浇铸跨项目。该合同还载明武**公司派出项目经理何**为首的项目管理班子，全面负责该工程的管理。泰**司需以武**公司的名义承包该工程，服从武**公司的管理，泰**司的现场负责人为王**。该合同还约定工程所需材料均由泰**司采购，泰**司向武**公司交纳管理费按工程造价2.5%计算约100万元。

2005年6月，韩**承包武**公司承建的土建工程的中厚板钢水接收跨浇铸跨连铸机前部基础、配电室、配水房、连铸机车间内水管廊和零星设备基础工程，双方未签订书面合同。该工程系杨**未干完而退场的遗留工程。2005年6月10日，韩**和中**公司的工程部部长程**对杨**已完成的施工进度和遗留未完成的工程进行了确认，韩**即进行施工，并于2005年11月完工。现涉案工程已竣工验收并投入使用。

在本案审理过程中，根据韩**申请，原审法院委托唐山市**询有限公司对韩**施工工程造价进行了鉴定，结论为：标的物总造价取全费为8471179.39元；扣除规费和企业管理费为8224936.45元；其中钢筋、水泥材料款总计为3389178.5元；争议内容造价1631951.8元，已扣除施工水电费，未扣除甲供材。在鉴定过程中，泰**司提交了唐山市建设局关于转发河北省建设厅《关于调整现行河北省建设工程计价依据中人工单价的通知》的通知，要求人工费的计算不能超过此文件，并要求在总造价基础上下浮9%。泰**司、中**公司及武**公司对该鉴定报告不服，提出异议。唐山市**询有限公司针对其异议作出书面答复，并出庭接受质询。韩**称钢筋、水泥材料绝大部分都是由对方提供。

韩**认可武汉一冶公司和泰**司向韩**支付工程款3814075元（包括代付材料款和垫付材料款，其中，支付现金1123510元）；泰**司主张还向韩**支付现金120余万元，但未提交证据。

上述事实有鉴定报告、韩**提供的工程形象进度交接记录、证明、工程签证单，中**公司提供的联合施工合同书、收据、建设工程施工合同，泰**司提供的工程完工证、领货单、收据等证据记录在卷予以证实。

韩**向唐山**民法院提起诉讼，请求判令：中**公司给付工程款4759796.70元，并自2006年5月起至付清之日止，按同期银行贷款利率支付利息；诉讼费由中**公司负担。在审理过程中，原审依中**公司申请追加武汉一冶公司和泰**司为本案第三人。韩**表示同意，并要求武汉一冶公司和泰**司承担连带责任。

一审法院认为

原审认为：本案的争议焦点有四：一是韩**是泰**司雇佣的工程负责人，还是本案工程的实际施工人。二是欠付工程款的数额。三是付款主体是谁。四是韩**诉请是否超过诉讼时效。

第一、关于韩**的身份问题，韩**主张其为涉案工程的实际施工人，而被告及第三人认为其为泰**司派出的工程负责人。首先，泰**司提交的其向韩**付款的收据上写明是工程款而非工资，且付款数额明显超出了工资水平；其次，韩**提交的《工程形象进度交接记录》有项目部工程部长程**和一冶土建队韩**共同签字确认，说明韩**是接杨熙校施工队的手施工；第三，韩**提交的工程形象进度报审表、工程洽商记录、工程签证单、设计变更通知、图纸会审等施工材料有工程项目部工程部部长程**、项目部项目经理何**等人的签字确认。综合以上事实，足以说明韩**是实际施工人，其有权索要工程款。

第二、关于本案付款主体问题。中**公司承包工程后交给武**公司施工，武**公司又与泰**司签订了联合施工合同，泰**司以武**公司的名义承包该工程，故韩**作为实际施工人，其合同相对人应是武**公司和泰**司，武**公司和泰**司均有义务向韩**支付工程款。中**公司在本案中既不是发包人，又与韩**无合同关系，不应承担向韩**支付工程款的责任。

第三、关于工程款数额。因中**公司与唐山**限公司签订的总包合同，土建部分在总价基础上下浮7%，泰**司要求韩**工程款下浮9%符合常理，予以支持。根据鉴定结论，韩**施工工程的总价为8471179.39元，扣除规费和企业管理费为8224936.45元，其中钢筋、水泥材料款合计为3389178.5元。因为韩**为自然人，无施工资质，工程款中不应计取企业管理费等，故其工程款下浮9%为8224936.45×（1-9%）u003d7484692.17元。又因韩**认可钢筋、水泥绝大部分是甲方提供的，对自己采购了多少钢筋、水泥又未提供证据，故认定钢筋、水泥款应从工程款中全部扣除，再减去泰**司以现金形式支付的工程款1123510元，武汉一冶公司和泰**司尚欠韩**工程款2972003.67元（7484692.17-3389178.5-1123510）。因双方未进行结算，且均未提供涉案工程竣工验收及交付的确切时间，故利息应从本案起诉之日起计算。

第四，关于诉讼时效，因工程竣工之后韩**与武汉一冶公司和泰**司未结算，且韩**一直在主张权利，故对泰**司关于韩**诉请超诉讼时效的抗辩主张不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：一、武汉一冶建筑安装工程**公司、唐山**限公司于本判决生效之日起10日内给付韩**工程款2972003.67元，并自2009年7月29日按中**银行同期贷款利率支付利息至履行完毕之日止。武汉一冶建筑安装工程**公司与唐山**限公司互负连带责任。二、驳回韩**其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费46478元，由武汉一冶建筑安装工程**公司、唐山**限公司共同负担29021元，韩**负担17457元。

上诉人诉称

上诉人泰**司不服一审判决，提起上诉，认为原审判决认定事实不清，适用法律有误，请求依法撤销唐山**民法院（2010）唐*重字第2号民事判决，将该案发回重审或直接改判驳回韩**的全部诉讼请求。事实和理由如下：一、原审法院在韩**既无书面工程承包合同，也未提供出资用于工程施工证据的前提下，认定其为实际施工人身份并以包工包料的形式承包涉案土建工程，属于事实认定错误、法律适用不当。1、韩**与武**公司及泰**司之间均不存在建设工程承包关系，韩**也不具备法律规定的实际施工人身份。作为武**公司的职工何**根本不可能，也无权利将涉案工程项目以个人名义分包给韩**，韩**诉称何**口头将工程分包给其施工的说法严重有障客观事实。泰**司提交的钢筋工程、模板工程、混凝土工程、土方工程、室内外抹灰工程的劳务分包合同已经充分证实韩**根本没有实际参与工程的具体建设施工，且韩**也未提交对工程项目的投入出资证据。2、韩**只是泰**司土建部分项目的工程现场管理负责人，并非实际施工人，其在工程施工中所实施的行为系职务行为。3、原审法院认定韩**以包工包料的形式承包涉案工程项目有违事实。泰**司原审提交了包括购买水泥、砂石料、砖、水泥搅拌仓、工程机械等施工主辅材料的发票、收据、合同等证据，证实泰**司对工程项目的实际投入，但韩**对于工程项目的投入没有提供任何合法有效的证据。二、原审法院对工程款数额的认定错误，严重损害上诉人的合法权益。1、在工程款数额的认定上完全套用了《唐山市**询有限公司的工程造价鉴定报告》，对其中明确的争议工程项目数额1631951.8元未予审核，全部判令归韩**享有明显错误。2、泰**司原审提交了韩**管理土建项目期间超额支领钢材、水泥、灌浆料等票据及购买机械设备发票、机械租赁费等共计1641850.7元，但原审对于上述证据效力既未说明，也未予认定。假设按原审认定韩**实际施工人身份且工程所用钢材、水泥、机械设备均由工程发包方提供的事实，对于上述影响工程结算的机械费、超领钢材、水泥等款额1641850.7元应当在认定工程结算款中一并予以体现，超支领材料应按市场价在结算中扣减。3、鉴定报告中包含全部工程造价，其中包含全部工程3.45％的税金29万余元已由总包方交纳应扣除，还有数十万元的职工养老保险、医疗保险、现场管理费、财务费用。上述费用韩**作为自然人未实际产生或给付，也没有获取的合法依据。原审法院未加审核仅以鉴定结论判令给付韩**工程款缺乏法律依据。三、原审判令泰**司和武**公司对给付韩**工程款承担连带责任，缺乏事实基础和法律依据。原审认定“一**公司承包工程后交给武**公司施工，武**公司又与泰**司签订了联合施工合同，泰**司以武**公司的名义承包该工程”，显然工程的实际施工单位应是泰**司。事实上，无论是中**公司还是武**公司从未给付韩**任何款项。原审在未认定韩**究竟是与武**公司还是泰**司形成法律关系的前提下，仅以联合施工合同为依据认定泰**司与武**公司构成所谓的合同相对人，判令泰**司和武**公司对给付韩**工程款互负连带责任，缺乏事实基础和法律依据。四、韩**主张的所谓给付拖欠工程款已经超过诉讼时效，应驳回其诉讼请求。韩**诉称“2006年4月份初找到当时任中**公司项目部副经理的王**了解结算之事”，因此其有义务对2006年4月至2009年7月提起诉讼期间是否主张过权利提供有效证据。原审以未结算和韩**一直在主张权利为由否定上诉人的抗辩理由有悖法律规定。

上诉人武汉一冶公司上诉请求及事实理由与泰**司基本一致。

被上诉人辩称

被上诉人韩**答辩认为，一、韩**与泰**司、武汉一冶公司存在事实上的建设工程施工合同关系。虽双方未签订书面施工合同，但双方形成的书面工程洽商记录、工程形象交接记录、签证单、图纸会审、变更、完成进度报审表、建筑材料采购单据等完全证明了事实合同的成立，充分双方是涉案工程的发包与承包关系，并且上诉人泰**司、武汉一冶公司已实际拨付了部分工程款。工程施工中交涉、交接、洽商、变更、图纸会审移交等行为是由总包方中**冶的项目部部长程**、项目经理何**、项目部总工程师张**、项目部资料员李*与韩**进行交涉及签署。二、韩**是实际施工人，上诉人称“韩**为泰**司聘用土建队负责人”实属错误。1、韩**给泰**司开具的工程款收款收据上已注明是工程款而非工资款，且付款数额明细超出其个人的工资水平。如韩**为泰**司聘用的土建队负责人，则本单位向本单位人员付款，以工程款名义开具收据，不符合常理。泰**司也未就其主张提供聘用韩**的聘用证书或授权书以及给付韩**的工资等相关证据予以证明。因此，韩**不是泰**司聘用土建队负责人。2、韩**持有的工程施工中形成的洽商、签证、图纸会审、完工证等资料，按照建筑市场惯例只能发包人和承包人有资格持有。韩**持有上述资料能够证实其非上诉方的工职人员而是工程承包人。韩**持有的各个工种班组长开具的其是承包人身份的证明，也能够证实韩**是工程的承包人。3、泰**司认为其提交的钢筋工程、模板工程、混凝土工程、土方工程、室内外抹灰工程的劳务分包合同已充分证实韩**根本未实际参与工程的具体建设施工的观点与事实不符。根据泰**司提交的证据清单，其提交的只有钢筋工程、模板工程、室内外抹灰工程的劳务分包合同，且是韩**与劳务承包人签订的，与泰**司没有任何关系。泰**司并未提交混凝土工程、土方工程的劳务分包合同。泰**司持有的上述协议是因上诉人拖欠韩**工程款，韩**无力支付劳务分包的工人工资，各承包班组组长聚众上访到唐山市劳动监察大队解决，泰**司是在先行垫付工资的情况下收回了韩**与各施工班组签订的劳务分包合同。4、上诉人主张“韩**在贾**挖掘机台班费完工证中以一冶土建队经手人身份出现履职，可以证实其仅为泰**司的一名土建管理负责人，而非实际施工人”，此观点与事实不符。韩**在本案工程的土方工程施工中，租用贾**的挖掘机，因拖欠租赁费用，贾**将韩**诉至唐山**法院，该纠纷已经该院调解解决。该事实也能证实韩**为实际施工人身份。三、韩**承包涉案工程系包工包料。所用建筑材料除用量大于两吨以上的钢材由建设方供应，水泥大部分用量由上诉方供应外，其他材料全部由韩**自采。所用的施工机械及设备全部由韩**自己提供，上诉人也曾在施工现场租用过韩**的机械设备。四、根据鉴定报告结论，原审法院对工程款数额的认定少计算了813441.93元，上诉人应给付韩**工程款为3785445.6万元。五、上诉人应支付自2006年8月1日至工程款付清之日止的银行贷款利息。涉案工程于2005年11月完工并交付给上诉人，韩**按照施工前与与上诉人的口头约定，于2006年1月呈报给上诉人项目部结算资料。按约定上诉人接到结算文件后三个月内应结算完毕，六个月内付清工程款，即在2006年7月底付清工程款。六、中**冶公司应承担连带责任。根据上诉人提交的唐山**限公司与中**冶公司签订的建设工程施工合同，在本涉案工程中，中**冶公司是承包合同的主体，应承担连带责任。七、本案未超过诉讼时效。韩**施工结束后，数次找上诉人要求结算并支付工程款，但上诉人以工程款未结算为由至今未付工程款。因此本案不存在诉讼时效问题。

原审被告中**公司答辩称，同意人泰**司与武**公司的上诉意见。

二审另查明，泰**司二审中陈述，其无建设工程施工资质，在涉案工程施工建设中以武**公司的名义进行施工，其与武**公司系联合施工关系，武**公司提供技术人员，但实际施工中所有费用都由泰**司支付。武**公司无异议。武**公司是中**公司的全资子公司。程**、何**、张**、李*均是武**公司的人员，中**公司和武**公司对此无异议。

二审时，韩**方证人吴*、李*出庭证实，韩**是涉案工程的实际承包人，其将其中的钢筋、内外抹灰工程分包给吴*、李*。吴*作为钢筋班组的承包人、李*作为内外抹灰工程的班组承包人，分别与韩**签订了劳务分包协议，价款也是他们与韩**商定。韩**在施工中曾给付过部分款项，后因其无力支付，通过唐山市劳动监察大队解决由泰**司王**垫付了后期韩**欠付的款项，并由泰**司收回了他们手中持有的劳务分包协议书原件。

泰**司和武**公司上诉中均提出，原审认定的应付工程款数额计算错误，应当扣除的款项未予扣除。经二审开庭审理核实，争议项目具体包括以下内容：1、超领钢筋部分：双方均认可为甲供材（唐山**限公司），涉案工程中韩**实际领取钢材1048吨，鉴定报告中钢材用量835.6374吨，韩**退回钢材83.25吨，超领钢材129.1126吨（1048吨-835.6374吨-83.25吨u003d129.1126吨），超领部分应从工程款中扣除，对此双方均无异议。但对超领钢材部分的价格双方产生分歧，泰**司和武**公司均认为应按其实际退回唐山**公司的钢材单价4401.9元／吨计算，韩**认为应以鉴定报告中确定的钢材价格3124元／吨作为退款的计算依据。因鉴定报告已将钢材部分以3124元／吨计算至应付韩**工程价款中，故对其超领部分钢材以鉴定报告价格计算更为合理。超领钢材部分3124元／吨×129.1126吨u003d403348元应从工程款中扣除。2、超领水泥部分：韩**认可泰**司提供的张**签字的2005年8月-10月的领料单1414.3吨和2005年8月13日的收条1423.3吨（2005年6月9日-8月11日期间），共计2837.6吨。对泰**司提供的张**签字的收料单，韩**虽认可鲁**系其施工方人员，但认为已包含在张**的收条中，不应再单独计算。对泰**司提供的其他购买水泥的发票、王**、杨**的收条以及商品混凝土8595元不予认可，韩**认为其他水泥发票与韩**施工工程无关，王**、杨**是泰**司人员，其收料与涉案工程无关。泰**司亦未提交相关证据证实上述水泥用于韩**施工的工程之中。双方一致同意水泥按270元／吨价格计算，对韩**已退回水泥70吨双方无异议。针对上述证据综合分析，因韩**施工的仅是中**公司与大甲方签订的建设工程施工合同中的土建部分工程，韩**认可张**签字领取的水泥2837.6吨，对鲁**的收条从时间上看应包含在张**出具的总条当中，不应再重新计算。对泰润提供的其他发票和其他人员的证据，因韩**不予认可，且泰**司亦未提供该水泥用于韩**施工的工程之中，因而不予采纳。因此，韩**领取的水泥应认定为2837.6吨，鉴定报告中水泥用量2615吨，退回水泥70吨，超领2837.6吨-2615吨-70吨u003d152.6吨，按270元／吨计算，为41202元（270元／吨×152.6吨u003d41202元）应予扣除。3、机械费：塔吊部分的机械费双方同意扣除3万元。对泰**司主张的其他机械费、租赁费等，因韩**施工的只是部分土建工程，并不是武**公司与泰**司承包工程的全部，上诉人虽提供了部分证据，但不足以证实用于韩**施工工程之中，且韩**对此不予认可，亦提供了部分反证。故对泰**司主张的该项费用不予支持。4、人工费：经核对，双方均认可泰**司为韩**垫付人工费317050元。但韩**主张该费用已包含在其实际收到的现金112万之中。泰**司和武**公司不予认可，并提供了原审中韩**提交自己计算的已付款明细表，该明细表记载，其中收到现金部分与垫付工人工资项目系分项单独列出。因此，317050元垫付款应另行扣除。5、红砖：韩**认可使用泰**司提供的红砖32600块，每块按0.2元计算为6520元，应予扣除。上诉人对此无异议。对砂石料等其他费用，韩**不予认可，上诉人未提供充分证据证实用于韩**施工的工程范围，因此不予认定。6、税金、管理费等费用：上诉人在上诉状中主张税金应按3.45%予以扣除，后在庭审中又主张按其实际缴纳的6.13%税率计算，并提供了完税证、发票等。泰**司认为还应扣除企业福利保险费、现场管理费等费用。韩**认为即使扣除税金，应按3.45%税率扣除。对其他费用韩**不同意扣除。鉴定报告第四部分第7条记载：“整个工程由于是韩**个人施工，在认定费率方面已将韩**作为个人应当扣除的各项费用在工程造价中予以扣除。”因韩**为个人施工，未缴纳税金，应在工程款中进行扣除相应税金。按鉴定报告中3.45%税率计算，扣除税金为274297.1元，对其他费用不再予以扣除。7、关于鉴定报告中有争议项的1631951.8元，上诉人主张应予扣除，但韩**提交的签证、变更等资料上均有武**公司程**等人的签字，现韩**持有上述资料，上诉人主张韩**签字是后续添加以及涂改，均不影响争议项工程由韩**施工的事实认定，因此对争议项价款不应扣除。综上，应付工程款的数额在一审认定的数额基础上扣减相应项目为1899586.57元。（2972003.67元-钢筋403348元-水泥41202元-塔吊3万元-人工费317050元-红砖6520元-税金274297.1元u003d1899586.57元）

本院查明

本院二审查明的其他事实与原审一致。

本院认为

本院认为，关于韩**是否是涉案工程的实际施工人问题，虽韩**与泰**司、武汉一冶公司无书面施工合同，但韩**持有的《工程形象进度交接记录》、工程形象进度报审表、工程洽商记录、工程签证单、设计变更通知、图纸会审等施工资料有工程部部长程**等人的签字确认。武汉一冶公司亦认可程**等系其公司人员。实际施工过程中，韩**亦直接从泰**司支取过工程款。二审中证人吴*、李*出庭亦证实，韩**是涉案工程的实际承包人，韩**将其承包工程中的钢筋、内外抹灰工程分包给吴*、李*，并由泰**司代韩**支付部分工资的事实。上述证据足以证实韩**为涉案工程的实际施工人，上诉人关于韩**是泰**司工程负责人的观点不能成立。因此，上诉人应当给付韩**欠付的工程款。

关于尚欠工程款数额问题。经二审双方核对确认和对证据的综合分析认定，尚欠工程款的数额在一审认定的数额基础上扣减相应项目为1899586.57元。

关于泰**司与武**公司是否承担连带责任问题。从泰**司与武**公司签订的《联合施工合同》内容看，泰**司无施工资质，以武**公司名义承包该工程。武**公司全面负责该工程管理，泰**司服从武**公司的管理，泰**司向武**公司交纳一定的管理费。上述内容体现了双方在工程中的具体权利义务，武**公司和泰**司作为涉案工程的联合发包人，具有向作为涉案工程实际承包人的韩**支付工程款的义务。原审判令泰**司与武**公司对欠付工程款承担连带责任并无不当。

关于诉讼时效问题，韩**陈述，施工结束后一直找上诉人要求结算并支付工程款，上诉人以和唐山**公司工程款未结算为由至今未付。原审关于诉讼时效的认定并无不当。

综上，原审判决认定事实部分不清，上诉人的上诉请求部分成立，应予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持唐山**民法院（2010）唐*重字第2号民事判决第（二）项；

二、变更唐山**民法院（2010）唐*重字第2号民事判决第（一）项为：武汉一冶建筑安装工程**公司、唐山**限公司于本判决生效之日起10日内给付韩**工程款1899586.57元，并自2009年7月29日按中**银行同期贷款利率支付利息至履行完毕之日止。武汉一冶建筑安装工程**公司与唐山**限公司互负连带责任。

一审案件受理费46478元负担不变，二审案件受理费46478元，由武汉一冶建筑安装工程**公司、唐山**限公司共同负担29706元，韩**负担16772元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月一日