李**与濮阳市**有限公司、姚**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人李**因与被上诉人**团有限公司（以下简称宏亚建设公司）、被上诉人姚**建设工程施工合同纠纷一案，不服大同市城区人民法院（2013）城民初字第352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月11日受理后，依法组成由法官齐**担任审判长，法官王**、张*参加的合议庭，于2014年7月7日公开开庭进行了审理。上诉人李**的委托代理人李*，被上诉人**团有限公司的委托代理人郝**，被上诉人姚**的委托代理人武震到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

李**在一审中起诉称：2009年7月21日，原告与被告宏亚建设公司签订了《建设工程施工协议》，约定原告负责建设大同市御馨园住宅小区2号楼、3号楼约1万平方米的建设工程，工程交付后支付全部工程款。后在合同履行过程中又增加了部分工程及费用，整体工程款及材料款总造价为13692719.28元。2011年7月1日，原告所负责的工程整体交付，但二被告至今只支付了部分工程款及材料款，拖欠工程款2751619.28元。2012年2月，原告的债权人张**起诉原告民间借贷纠纷一案，经法院判决原告偿还张**借款本息1463435元，并承担诉讼费、保全费、专递费等共计1485892元。法院已通知被告姚**停止办理给原告抵顶的房屋过户手续，并停止向原告支付工程款980000元。扣除该笔债务后，被告实际欠原告工程款1265727.28元。二被告系挂靠关系，原告承建的工程是被告姚**借用被告宏亚建设公司资质发包，因此二被告应对拖欠原告的工程款承担连带清偿责任。故起诉要求判令二被告支付原告工程款1265727.28元，利息120803.12元，共计1386530.4元；本案诉讼费由被告承担。

一审被告辩称

宏**公司在一审中答辩称：我公司中标的是4号楼，2、3号楼与我公司无关，无权将两栋楼转包给他人。我方未与原告签订协议，也未授权别人签协议，故请求驳回原告对我公司的诉讼请求。

姚**在一审中答辩称：二被告是挂靠关系，工程后期施工及结算工程款是原告与我方办理的，与被告宏亚建设公司无关。双方签订过协议，但总价款不对，且工程款已结清。原告与张**是民间借贷关系，法院执行的事实和数额属实。工程款的结算没有4倍利息之说。双方签订的施工合同是无效的。原告的诉求没有证据支持，请求驳回原告的诉讼请求。

一审法院查明

一审法院审理查明：2009年7月21日原告与被告姚**签订了《建设工程施工协议》和《安全合同协议书》，约定由原告承包大同**宅小区2号楼、3号楼约1万平方米的建设工程。工程预算总造价为10634344.29元。协议签订后，原告开始施工。2011年10月7日，原告与被告姚**签订工程结算单，称“因季节施工出现另工差价，决算以外补助差额110万元，由姚**付给原告，2011年10月7日结清。还款时等结算数出来一并还清”。2011年10月15日，双方又书面约定，“以门面房抵顶工程款，现姚**已付工程款830万元左右，余款待决算后一次结清，减去门面房560万元，长退短补，决算十五天后付”。

一审法院认为

一审法院判决认为：原告与被告姚**存在建设工程施工合同关系，因双方均无发包、承包工程的资质，故所签合同无效，但原告已按协议施工且工程已交付使用，被告姚**仍应支付原告工程款。本案中，被告姚**认可原告施工，但原告所提证据中均无双方对工程决算价格的确认，对已付款及未付款双方亦说法不一，无法确认。按照“谁主张，谁举证”的证据分配原则，原告应对其主张的欠款数额承担举证责任，现其未提供有效证据证明自己的主张，应承担举证不能的责任。根据原告提供的证据及被告姚**认可的事实，被告宏**公司与本案所涉工程及工程款均无关，故其对本案不承担责任。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告李**对被告宏**公司、姚**的诉讼请求。案件受理费15892元，专递费120元，由原告负担。

上诉人诉称

上诉人李**不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求撤销大同市城区人民法院（2013）城民初字第352号民事判决书，改判被上诉人姚**支付上诉人工程款1265727.28元。利息120803.12元，合计1386530.4元。被上诉人**有限责任公司承担连带还款责任。一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。其主要上诉理由是：一审判决以上诉人未提供有效证据证明其主张，驳回上诉人的诉讼请求明显属于错误判决，应依法改判。首先，上诉人在一审起诉时，已经提供了与被上诉人签订的《建设工程施工协议》和《安全合同协议书》证明了上诉人与被上诉人之间存在合同关系，同时上诉人还提供了与被上诉人姚**所签订的工程结算单，明确被上诉人姚**需在决算外另行补偿上诉人差额110万元。此外，根据上诉人所提供的与被上诉人姚**于2011年10月15日所签订的顶账协议，明确约定了姚**已付工程款830万，再以门面房抵顶560万元的工程款，余款与决算后一次结算，根据上述证据，足以证明上诉人所做的工程款应为1300万以上。其次，在一审审理过程中，上诉人申请一审法院调取了被上诉人姚**向工程发包方所委托的审计事务所报送的决算报告，该报告内容与上诉人所主张的工程量完全一致，同时，被上诉人所报送的工程款数额要高于上诉人所主张的工程款数额，该组证据足以证明上诉人所主张的工程款数额。但一审法院，却并未认定该组证据，明显属于错误判决。最后，一审法院在判决中，已经明确查明了本案的基本事实，并在判决书中明确认定了上诉人所主张的相关证据，但在判决中却认为，上诉人不能提供有效证据证明其主张，明显自相矛盾。综上所述，上诉人认为，一审法院判决明显属于错误判决，应依法改判，支持上诉人的诉讼请求，维护上诉人合法权利。

被上诉人辩称

被上诉人姚**服从一审法院判决，其针对上诉人的上诉理由答辩称：一审判决认定事实正确，适用法律正确，判决是正确的，应依法驳回上诉，维持原判。被上诉人已经不欠上诉人任何款项，虽没有最终结算，但是根据现有证据还证明不仅不欠工程款甚至在某些地方还多付了工程款。

被上诉人宏亚建设公司针对上诉人的上诉理由答辩称：宏亚建设公司和上诉人李**与被上诉人姚**所诉争的标的没有关系，我方所中标的是御馨园工程4号楼，而他们双方诉争的是2、3号楼，我们与本案无关，应该驳回诉讼请求。

上诉人与二被上诉人在二审中均未提供新的证据。

本院查明

经审理查明，上诉人李**、被上诉人姚**对一审法院查明的事实均无异议，被上诉人宏亚建设公司认为一审查明的事实与其没有关系，不发表意见。对各方当事人无争议的事实本院予以确认。

另查明，本案所涉工程开工时名称为御馨园，施工过程中更名为御鑫亮城。

上述事实，有当事人陈述意见等证据在案佐证。

本院认为

本案的争议焦点为：1、被上诉人宏亚建设公司与涉案工程中的2#、3#楼是否有关联？2、被上诉人姚**是否欠上诉人工程款以及欠款数额是多少？

对于被上诉人宏亚建设公司与2#、3#楼是否有关联的问题，上诉人李**为证实其主张在一、二审中提供了以下证据：

《建设工程施工协议》、《安全合同协议书》各一份。《建设工程施工协议》中载明：发包方为“姚**”，承包方为“李**”，工程名称“御馨园住宅小区”，建筑面积“约1万平方米”，工程内容“2#、3#楼”，协议尾部发包人处加盖有椭圆形“濮阳市**有限公司项目部”的公章。《安全合同协议书》中载明：甲方为“姚**”，乙方为“李**”，协议尾部也加盖有椭圆形“濮阳市**有限公司项目部”的公章。上诉人欲以该证据证明李**与姚**、宏**公司存在合同关系。

被上诉人姚**对上诉人李**所提供的上述证据在一审中质证认为：协议是有，但内容不合法，发包方与承包方没有资质；二审当中被上诉人姚**的代理人未发表质证意见。

被上诉人宏亚建设公司对上诉人李**所提供证据质证认为：协议中所加盖的公章是椭圆形的公章，且公章名称为“濮阳市**有限公司项目部”，而濮阳市**限公司没有刻过也没有授权其他人刻过这个公章，濮**司对2#、3#楼也没有分包发包的权利。

被上诉人宏亚建设公司为证实其主张，在一、二审提交了以下证据：

《大同市建设工程投标工程备案表》一份。该表载明：投标单位为“宏亚建设公司”，投资项目名称“御馨园工程4#住宅楼”，加盖有投标法人单位“濮阳市**有限公司”公章、招标单位“大同市**责任公司”公章及招投标站的备案专用章。被上诉人宏亚建设公司欲以该证据证明其中标的是4#楼，而不是所诉争的2#、3#楼。

上诉人李**对上述证据质证认为：《建设工程施工协议》中有濮**司项目部的公章和姚**的签字，可表明姚**挂靠的濮**司，对此姚**在一审中也承认是挂靠关系。

被上诉人姚**针对宏**公司所提交的证据质证认为：濮**司所提供的备案表所记载的投标项目是4号楼，但不能证明其没有承包2#、3#楼，没有关联性也没有相互抵销的作用。

被上诉人姚**在一、二审中未出示证据。

本院认为，被上**设公司所提供投标申请备案表表明其中标项目是4#楼，虽上诉人提供了《建设工程施工协议》、《安全合同协议书》用以证明宏**公司系2#、3#楼的中标方，但《建设工程施工协议》、《安全合同协议书》等证据只有姚**、李**的签字，虽加盖有濮阳市**有限公司项目部的公章，但被上**设公司对该公章予以否认，而且与被上**设公司提供的《投标申请备案登记表》、以及上诉人李**在一审中所提供的宏**公司的《入晋备案证》中濮阳市**有限公司的公章类型也不一致，并且上诉人李**及被上诉人姚**均不能提供其它证据加以佐证。因此无法对宏**公司与御馨园2#、3#楼的关联性作出认定，上诉人的上诉请求不能成立，对上诉人的该项上诉请求不予支持。

对于被上诉人姚**是否欠上诉人工程款以及欠款数额的问题，上诉人李**在一、二审中提交了以下证据：

1、证人陈*、史彩军书证及证言。证言载明“双方共同承担2号楼塔吊的租金12000元，每家每月支付6000元，使用日期为6个月”，上诉人欲以该证据证明租用塔吊的费用分担。

2、建筑安装工程预（结）算书七份，第一份载明工程名称为“御馨苑2#楼”，工程造价10634344.29元；第二份载明建设项目名称“大同的早晨住宅小区车库－停工”，预（结）算造价62187.37元，编制日期2012年1月1日；第三份载明建设项目名称“大同的早晨住宅小区2、3#楼－采暖自来水入户”，预（结）算造价53450.74元，编制日期2011年10月13日；第四份载明建设项目名称“大同的早晨住宅小区2、3#楼－外网”，预（结）算造价230683.04元，编制日期2011年12月12日；第五份载明建设项目名称“大同的早晨住宅小区车库回填等工程”，预（结）算造价661912.55元，编制日期2012年1月1日；第六份载明建设项目名称“地下车库工程5m＋15轴－26轴＋3.5m”，预（结）算造价1886235.12元，编制日期2011年10月9日；第七份载明建设项目名称“大同的早晨住宅小区2、3#楼（4810）塔吊基座”，预（结）算造价47264.04元，编制日期2012年1月1日。七项预（结）算造价总计13576077.15元。七份结算书中工程名称为“御馨苑2#楼”的预算书只加盖有编号为B05140001641的造价工程师的印章，无编制时间和建设单位名称，也未加盖建设单位印章，其余六份预算书也未标明建设单位名称，只注明了编制日期并加盖了编号为晋060B00173的工程造价员曹**的印章。上诉人欲以该系列证据证明上诉人施工总造价。

3、（2012）城民初字第408号民事裁定书、协助执行通知书、民事判决书。该系列证据载明张**与李**民间借贷一案的相关审理判决情况，上诉人欲以该证据证明以债务抵顶被告所欠工程款的数额。

4、被告濮**团有限公司资质证明。该证明载明资质等级为“房屋建筑工程施工总承包壹级”，分支机构名称“濮阳市**有限公司山西分公司”，上诉人欲以该证据证明濮阳市**有限公司的施工资质。

5、协议及收款证明。协议载明“因御鑫亮城2、3#楼去年冬季赶工期施工天气寒冷，有些地方出现脱落……由我方项目部进行维修平整……每个单元捌万元，共计六个单元四十八万元”，上诉人欲以该证据证明施工的工程及支付人工费的情况。

6、网上公示信息。信息载明“项目名称为御鑫亮城已批准预售”，上诉人欲以证据证明其施工的工程开发商已经进行销售。

除上诉人提交的以上证据外，一审法院依职权调取了以下证据：

1、一审法院依法向大同市中正工程造价咨询有限责任公司调取了工程预（结）算书一份。该结算书载明，建设项目名称“大同市的早晨住宅小区2、3#住宅楼”，施工单位“大同市**限责任公司”，预（结）算造价15645616.74元，编制日期2011年7月1日。

2、询问笔录一份。该笔录是一审法院对大同立**有限公司经理郭**就御鑫亮城小区2#、3#楼工程进行结算审核的情况进行询问的内容，笔录载明：其是“接受大同市永新置地房地**限公司的委托，对2#、3#楼的土建及安装工程结算进行审核”，“施工方是河南濮阳**责任公司，应该是姚**挂靠该公司进行施工的”。

对上述证据被上诉人姚**质证认为：工程预（结）算书不能证明上诉人和被上诉人所谓的关系，预（结）算书的建设项目名称是大同早晨2、3#楼，但本案是御馨园2、3#楼，看不出相互之间有什么关系。对于郭**的询问笔录意见和一审时一样，认为不能证明是姚**提供的预（结）算书，从形式上看没有建设单位的名称、审核人、主管人签字，施工方也非本案当事人，与本案无关，工程名称也不是上诉人施工的工程名称，不予认可。上诉人提交的预（结）算书表明造价是10634344.29元，根据上诉人所提交的预算表，一共是1300多万元，结合抵顶协议中表明已付工程款830万元，门面房抵顶560万元，加起来就是1390万元，表明姚**已经多付了工程款。

对上述证据被上诉人宏亚建设公司质证认为：濮**司中标的只是4号楼，中标备案登记表有清楚记载。且作为外省建筑企业濮阳市**有限公司入晋登记时间为2012年，而上诉人李**和被上诉人姚**所签订协议的签署时间为2009年7月21日。对预结算书的真实性没有异议，对其证明力有异议，认为施工单位是大同市**限责任公司并非濮**司。对于询问笔录，认为说的是大**公司而被询问的是大同市立信会计事务所，不清楚他们之间的关系，不予认可。

本院认为，上诉人李**与被上诉人姚**在御鑫园2#、3#楼完工后，双方始终未就工程造价形成决算报告。现上诉人李**主张被上诉人姚**拖欠工程款，对此应提供相应依据。上诉人虽在一审中提交了包括七份预（结）算书在内的相关证据，但仅能证明整体工程中的部分预结算情况，并不能证明最终的决算总额，被上诉人姚**对此也不予认可。综合目前在案证据，李**未与姚**对工程项目进行决算，其所提交的前述证据并不能证明其所完成工程项目最终数额。在一审中上诉人李**就御鑫园小区2#、3#楼工程造价提出了鉴定申请，但因其未在规定时间内提供鉴定所需相关资料及费用，未进行鉴定。根据民事诉讼法“谁主张，谁举证”的证据规则，上诉人李**应当承担举证不力的法律后果，故上诉人李**要求被上诉人姚**支付工程款的诉讼请求无事实依据，对其上诉请求不予支持。

本院认为，姚**与李**签订施工协议时双方均无相应建设施工资质，按照最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）款“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的应认定合同无效”的规定，应认定双方所签订的建议工程施工协议无效，第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，本案中李**已完成工程建设，且未有工程不合格的情况，被上诉人姚**理应向上诉人支付工程款。但上诉人李**所举证据不能证明双方对工程进行了最终结算，且李**与姚**在抵顶协议中也明确约定“余款待决算后一次结清”，现上诉人李**无法提供证据证明相应工程款的准确数额及具体的欠款数额，上诉人李**应当承担举证不力的法律后果，故对其要求被上诉人姚**给付工程款的诉讼请求不予支持。上诉人不能举证证明濮阳市**有限公司为工程实际发包人，其要求宏亚建设公司承担连带责任的主张亦不能成立。

综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应予维持。上诉人就其上诉主张举证不力，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17279元由上诉人李**负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月十七日