温州**限公司与达*（天津**限公司、大丰盛世（天津**有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告温州**限公司与被告达*（天津**限公司（以下简称达*公司）、被告大丰盛世（天津**有限公司（以下简称大**司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告委托代理人黄和进、孟**，被告大**司委托代理人庞**到庭参加了诉讼。被告达*公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本院依法缺席审理，本案现已审理终结。

原告诉称

原告温州**限公司诉称，2010年12月13日，被告达盛公司因建设达盛园工程项目的需要，与原告签订一份《工程施工承包协议》，约定工程项目总建筑面积约14万平方米，工程造价3.4亿元，由原告总承包，工程地点为静海县经济开发区顺帆路。根据《工程施工承包协议》第七条的约定：“工程履约保证金为200万元，在甲方下达邀标通知书及工程承包合同签订后一周内一次性打入甲方指定账户，工程保证金在工程全部结构封顶完毕30个工作日内退还100万元，在工程竣工预验收并整改完毕10个工作日内退还100万元。上述款项由大**司担保。协议第九条6项约定：如甲方将本工程的施工任务另行发包给其他施工单位，甲方需支付给乙方合同总造价8%的违约金。

2010年12月18日，原告与被告达**司又签订了《建设工程施工合同》约定开工日期为2011年3月15日。合同签订后，原告于2010年12月20日按约定向达**司支付200万元保证金。

2011年3月15日，被告达**司并未下达开工的指令，同年4月6日，被告达**司法定代表人马**告诉原告，现在只要再缴纳40万元的前期进场手续费就可以马上开工，于是，原告又给了被告达**司40万元。但被告达**司无限期的拖延，并没有让原告进场开工的迹象和行动。后来，经多方打听了解，被告达**司已将该工程项目委托天津同**限公司代建。

综上，被告达**司收取原告款后，不但没有按照约定让原告进场施工，而且将工程项目委托他人代建。其行为侵犯了原告的合法权益。因此，原告诉至法院要求依法判令被告达**司向原告返还保证金200万元，进场费40万元，并向原告支付违约金510万元（按每天10000元计算），总计750万元；依法判令被告大**司在担保范围内承担连带偿还责任；诉讼费由二被告承担。

被告辩称

被告达**司未答辩，也未到庭参加诉讼。

被告大**司辩称，原告与达**司签订合同时，本公司不清楚，该合同与我公司无关，故不同意原告的诉讼请求。

本院查明

经审理查明，2010年12月13日，原告与被**公司签订了《工程施工承包协议》，约定由原告承建被**公司开发的达盛园工程项目。该工程项目总建筑面积约14万平方米，工程造价暂定3.4亿元，工程地点为天津静海开发区顺帆路。同时合同还约定，该工程履约保证金为200万元人民币，在被**公司下达邀标通知书及工程承包合同签订后一周内一次性打入被**公司指定账户，被**公司必须确保在本工程邀标通知书签发后一个月内具备进场施工（开工）条件，否则按10000元／天计算违约金，工程保证金在工程全部结构封顶完毕30个工作日内退100万元人民币，在工程竣工预验收并整改完毕10个工作日内退100万元人民币。上述款项由大**司担保。另外，双方约定，如被**公司将本工程的施工任务另行发包给其他施工单位施工，被**公司支付原告合同总造价8%的违约金，本协议属该建设工程施工的前置性和原则性协议。乙方中标以后按中标价与甲方签署《建设工程施工合同》，此件成为《建设工程施工合同》的补充协议，作为工程款结算的依据。凡与本工程造价有关的事项，均以本协议条款为准。另有其他约定等。上述《工程施工承包协议》签订时，无被告大**司人员在场，协议中加盖被告大**司的印章属被**公司法定代表人马**所为，并无被告大**司法定代表人的签字。2010年12月18日，原告与被**公司签订《天津市建设工程施工合同》，约定工程承包范围为包工包料，合同价款为固定价格，工程款支付方式，乙方每月25日提供已完成的工作量，报告后次月15日前支付。工程进度款，按月实际完成工程量的65%，支付工程进度款（不含预付款）。竣工验收及办理结算后，累计支付到结算价的97%，而3%作为保修金，保修金在保修期满二年后10个工作日内退还2%，满五年10个工作日内一次性退还所有工程保修金。违约责任约定，甲方违约应向乙方支付违约金（月利率2%），乙方违约，应向甲方无条件的返工到合格为止。另有其他约定等。上述合同签订后，于2010年12月20日原告按照被**公司的指意，通过天**银行电汇凭证向被告大**司账户汇款140万元，同日通过中**银行向被告大**司汇款60万元，共计200万元。到2011年3月15日被**公司未给原告下达开工指令，并于同年4月6日向原告提出再向其缴纳40万元的前期进场手续费即可开工。于是，原告又给被**公司汇款40万元。之后，被**公司仍未有开工迹象，因此于2012年1月9日，原告向被**公司发出工作联系函，要求被**公司退还履约保证金，另外违约金协商解决。2012年1月13日，被**公司向原告出具联系函，称对于原告来函的事宜暂不同意，正在积极办理相关手续，保证金商定后退还，并承担相关费用。2012年2月27日，被**公司向原告出具承诺书，承诺于2012年3月15日前退还保证金，其他事宜3月底前协商。另查，2011年10月8日，被**公司与天津同**限公司签订委托代建协议，约定将涉案工程转包给天津同**限公司代建。

以上事实有原告与被**公司签订的《工程施工承包协议》、《天津市建设工程施工合同》，电汇凭证一张，个人业务凭证一张，大**司出具的收条一张，工作联系函二份，承诺书一份，马**出具的收条一张，李**出具的证明一份，被**公司和天津同**限公司签订的委托代建协议及原被告陈述等材料予以证实。

本院认为

本院认为，2010年12月13日，原告与被**公司签订的《工程施工承包协议》作为双方于2010年12月18日签订《建设工程施工合同》的补充协议，属于整体合同内容。该《建设工程施工合同》的签订，属于双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。合同签订后，原告按照合同约定向被**公司支付保证金200万元及前期进场费40万元，共计240万元，有打款凭证及被**公司出具收条予以证实，本院予以确认。而被**公司未按合同约定履行，且将涉案工程转承包他人，已构成根本违约，依据合同约定，应承担违约责任。故原告要求被**公司返还履约保证金200元及进场费40万元共计240万元具有事实及法律依据，其诉请本院予以支持。同时原告主张违约金请求一节，因合同中对违约金约定存在三种情形，其中两种约定情形尚未发生，故应按照合同中约定的如甲方（被**公司）将本工程的施工任务另行发包给其他施工单位施工，甲方需支付给乙方（原告）合同总价8%的违约金条款予以考虑，按合同总价款3.4亿元计算，被**公司应向原告支付违约金2720万元，但原告主张要求被**公司给付其违约金510万元，视为处分自己的民事权利，符合法律规定，其诉讼请求本院予以支持。关于原告要求被告大**司，对履约保证金200万元承担连带偿还责任问题，合同中虽加盖了被告大**司的印章，但该印章并非被告大**司自己所盖，而属被**公司法定代表人马**加盖。况且加盖印章行为也未经被告大**司法定代表人的授权，该担保行为不是被告大**司的真实意思表示，违反法律规定，该担保行为无效，故原告要求被告大**司对履约保证金200万元承担连带责任请求，本院不予支持。另外，被**公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百一十三条，《中华人民共和国民法通则》第五十五条、第一百三十四条第四项、第八项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告达*（天津**限公司于本判决生效后十日内返还原告温州**限公司保证金200万元、进场费40万元及给付违约金510万元，共计750万元。

二、驳回原告温州**限公司对被告大丰盛世（天津**有限公司的诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱之义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费23750元，公告费650元均由被告达*（天津**限公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津**人民法院。

裁判日期

二〇一四年十一月二十六日