内蒙**有限公司、曹**因与被上诉人乌兰察布**限责任公司、原审被告察右后旗利民公司聚福园小区9号楼项目部建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人内蒙**有限公司（以下简称利**司）、曹**因与被上诉人乌兰察布**限责任公司（以下简称成**司）、原审被告察右后旗利**司聚福园小区9号楼项目部（以下简称9号楼项目部）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自**级人民法院（2013）乌民初字第20号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月27日受理后，依法组成合议庭，于2014年6月20日、7月2日公开开庭进行了审理。上诉人利**司的法定代表人郝**及委托代理人王*、李**，上诉人曹**及其委托代理人田*，被上诉人成**司委托代理人薛**、李**，原审被告9号楼项目部负责人曹**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2007年8月18日，成**司作为甲方与利**司以及9号楼项目部项目承建人曹**作为乙方在察哈尔右翼后旗建委的监督协调下达成《聚福园后期建设协议》，协议约定：9号楼应抵给成**司楼房面积为1203.17平方米。其中东二单元全部（包括阁楼），东一单元二层西户，东一单元三层西户房屋所有权归甲方，其余房屋所有权归乙方。成**司以曹**售出的三套楼房款抵顶了其应投资的工程款386654元。成**司申请原审法院对剩余九套楼房进行价格认证，原审法院委托内蒙古永**限责任公司对9号楼9套住宅用房的市场价值进行评估，评估结果为171万元。2008年7月10日，成**司与曹**签订《协议》，约定：建设20个车库，其中8个车库归成**司所有，12个车库归曹**所有。2008年8月31日，成**司与曹**签订《协议》，约定：建设8个车库，双方各4个车库。2008年7月23日，成**司又与曹**签订《施工合同》，由曹**承包附属工程，承包方式为包工包料，施工资金由曹**自筹，成**司按曹**实际施工的工程量计算，成**司不用支付曹**工程款，成**司以楼房当做工程款抵给曹**。双方就工程款发生争议后，该附属工程经乌兰察**价事务所作出决算书，该工程造价为372530元。成**司给付曹**附属工程款93840元（楼房一套）。经成**司申请，原审法院司法鉴定室委托内蒙古工**院实验中心于2010年6月6日作出《检验报告》，结论为：附属工程部分不合格。同时，原审法院司法鉴定室在《说明》中称：出现目前情况，成**司、曹**都有责任，成**司没有图纸、监理，没有验收就使用；曹**为赶工期，混凝土强度没有按协议完成。

原审另查明：成**司诉请的9套楼房已由利**司、曹**出售第三人。

原审又查明：本案纠纷原由成**司于2009年12月24日向察哈尔右翼后旗人民法院提起诉讼，察哈尔右翼后旗人民法院法院于2011年6月2日作出（2010）后民初字第42号民事判决。2011年6月15日成**司提起上诉，2011年10月17日乌兰**人民法院作出（2011）乌民终字第317号民事裁定书，裁定撤销原审判决，发回重审。2012年4月17日，成**司以标的物灭失申请撤诉。2012年4月，成**司向察哈尔右翼后旗人民法院重新提起诉讼，诉讼中，申请对被处置的9套楼房进行价格评估，2012年8月9日，成**司根据评估后的鉴定结论变更诉讼请求，利**司、曹**及9号楼项目部均提出管辖异议。2012年8月28日，察哈尔右翼后旗人民法院作出（2012）察后商初字第104号民事裁定书，裁定驳回利**司、曹**及9号楼项目部的管辖权异议。2012年9月14日，利**司、曹**及9号楼项目部提起上诉。2012年11月26日乌兰**人民法院作出（2012）乌民终字第450号民事裁定书，裁定撤销原审裁定，该案移送乌兰**人民法院受理。成**司在原审中的诉讼请求为：（一）利**司及9号楼项目部履行后期建设合同义务，交工验收安鑫苑9号楼，按协议约定给付成**司住宅楼9套（面积908平方米）的价款1816000元；（二）利**司承担迟延履行合同的违约责任并赔偿违约损失，按照银行同期利率计息21万元；（三）曹**履行承建车库协议，交付车库16套及电动门钥匙（面积约320平方米）；（四）确认曹**所承建附属工程存在质量问题，判令其承担工程质量保证责任，赔偿因质量不合格的经济损失30万元。曹**在原审中反诉请求为：成**司给付曹**附属工程款717937.20元，并支付延期给付工程款的利息。

一审法院认为

原审判决认为：成**司与利**司及9号楼项目部承建人曹**签订的《聚福园后期建设协议》，该协议实质内容是对商品房所有权进行分配的协议，并非建设工程施工合同中没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义施工的情形，故该协议应确认有效。曹**与利**司共同将商品房出卖他人，利**司与曹**应当承担连带责任，按照协议履行相应义务。鉴于曹**售出的三套楼房款抵顶了成**司应投资的工程款386654元。剩余9套楼房应交付成**司。因该9套楼房已由利**司、曹**出售他人，经原审法院委托评估机构进行价格评估，利**司、曹**虽提出异议，但未能提供反驳证据，原审法院对该评估结论予以采信。关于车库分配的问题，按照成**司与曹**签订《协议》，应由曹**给付成**司12间车库。成**司诉称还有4间车库，是口头约定，曹**不予认可，原审法院不予确认。关于附属工程的问题，曹**提出反诉请求成**司给付附属工程款717937.20元，该工程款数额未经有资质的鉴定机构鉴定，属曹**自行单方计算，原审法院不予认可。成**司委托乌兰察**价事务所决算，该工程造价为372530元，对该鉴定机构所作出的决算书予以采信。成**司以一套楼房价格93840元抵顶曹**附属工程款，对此予以采信。经成**司申请，原审法院司法鉴定室委托内蒙古**程实验中心对附属工程混泥土进行鉴定，该中心出具的《检验报告》结论为附属工程部分不合格。同时，原审法院司法鉴定室在《说明》中称：出现目前情况，双方都有责任，成**司没有图纸、监理，没有验收就使用；曹**为赶工期，混凝土强度没有按协议完成。对于附属工程款，因双方均有过错，各自承担50%的责任，由成**司给付曹**附属工程款92425元（372530元×50%-93840元）。对于附属工程款利息，因没有约定，不符合《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款的规定，原审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款之规定，原审法院判决：（一）由利**司、曹**连带给付成**司9套住宅楼价款1710000元；（二）由曹**给付成**司车库12间；（三）由成**司给付曹**附属工程款92425元；（四）驳回成**司其他诉讼请求。（五）驳回曹**其他诉讼请求。以上给付内容于本判决生效后10日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23080元，由成**司承担4500元，由利**司承担15390元，由曹**承担3190元；诉前保全费5000元，由利**司、曹**承担；鉴定费15000元由成**司承担2700元，由利**司承担9600元，由曹**承担2700元；反诉费5489元，由成**司承担2310元，由曹**承担3179元。

上诉人诉称

宣判后，利**司、曹**均不服原审判决向本院提起上诉。

上诉人利**司上诉称，（一）《建设工程施工合同》、《聚福园后期建设工程协议》表明曹**是借用有资质的施工企业名义进行施工，该协议是无效协议，该房屋实际是曹**处置，利**司并没有参与，不应承担连带责任，因此原审认定利**司承担连带给付成**司9套住宅价款171万无事实依据；（二）本案所涉建设工程成果属于成**司，曹**无权销售，《聚福园后期建设工程协议》第四条约定是成**司后加的，不是各方真实意思表示且与第三条矛盾，该约定是无效的。综上，请求二审法院查明事实后，依法改判撤销原判，驳回成**司的诉讼请求。

上诉人曹**上诉称，（一）《建设工程施工合同》、《聚福园后期建设工程协议》是曹**借用利**司的资质进行施工，与利**司是挂靠关系，该协议是无效协议，成**司明知曹**没有资质，还与其签订一系列无效合同，并让曹**垫资施工，缔约过失明显。在履行一系列无效合同中**公司不支付工程款，还迫使曹**垫资的违法行为原审判决并未认定。（二）按照合同有6项义务，成**司仅完成了两项（地款、应摊费用且也未提交相应证据）义务，占全部义务比例不足20%，曹**完成了合同约定的80%以上的义务，按照合同权利与义务对等的原则，曹**应对9套房拥有所有权及处置权。（三）曹**完成了包括“三通”、室外绿化、硬化等附属工程，成**司拖欠工程款717937.20元，曹**完成了全部工程的89%，有权利享有履约对价12套楼房中11套楼房的处置权，何止可以处置9套呢。（四）12间车库在成**司土地使用权范围之外，不应判决给付成**司。综上，请求撤销原判，依法改判驳回成**司的诉讼请求，由成**司给付曹**附属工程款717937.20元。

被上诉人辩称

被上诉人成**司答辩称，（一）合同约定就是垫资建设，然后抵顶商品房。本案合同是在招投标后所签订的合同，甲方是成**司，乙方是利民建设公司，当时对方确定的项目部有四个。我方提供的合同上不仅有上诉人和被上诉人，也有所在地区的建委进行鉴证和认定，是有效的。关于合同第四条第四款的问题，不是成**司单方填上去的，因为四个项目部都是这么签的。该协议是甲乙两方、建委共同签订的。况且，对方手中也有这个合同，可以让利**司出示合同看看是否有这条手写的内容。（二）原审判决认定曹**与利**司将房屋共同出售给他人是正确的，有买卖合同和收款收据可以证明，应该承担连带责任。（三）按照约定本应该是给成**司12套房，但是有3套房成**司放弃了权利。在诉讼阶段，在法院对9套房保全后，被利**司、曹**卖掉了，标的物已经灭失了，于是成**司申请鉴定，鉴定价款为171万元。综上，原审法院在事实认定、证据采信方面都是正确的，应维持原审判决。

本院查明

本院经审理查明的事实除与一审法院查明的事实一致的以外，另查明，2005年8月28日，成**司作为发包人与利**司作为承包人签订了《建设工程施工合同》，工程名称为安*苑9号楼，工程内容为施工图设计的土建、水电、暖卫等；开工日期为2005年10月5日，竣工日期为2006年9月5日；合同价款为3341887.20元，建筑面积5862.96平方米，层数为6层。成**司、利**司的法定代表人分别签名并加盖公司印章。2005年9月28日，察哈尔右翼后旗发展和改革委员会作出后发改字（2005）137号《关于安*苑住宅小区项目申请立项的批复》，内容：安*苑住宅小区10栋6层，建筑面积54000平方米，占地面积31160平方米；建设时间为2005年至2007年；总投资7500万元，资金来源为全部自筹等。2005年9月12日成**司取得《建设用地规划许可证》，用地项目名称安*苑住宅小区，用地面积为31160平方米。2006年5月15日成**司取得《建设工程规划许可证》，建设项目名称安*苑住宅小区，建设规模27000平方米。2006年5月20日，成**司取得《商品房预销售许可证》，项目名称安*苑小区，预销售总建筑面积35000平方米，共360套。安*苑9号楼原设计为6层，实际施工变更为5层，实际建筑面积为5090平方米，完工时间为2008年10月。利**司实际施工了安*苑小区5栋楼，其余4栋楼均已竣工验收，安*苑9号楼未验收。安*苑小区后更名为聚福园小区。

又查明，成**司向察哈尔右翼后旗人民法院起诉利**司、9号楼项目部、曹**建设工程施工合同纠纷一案中，申请该院将聚福园小区分配给成**司的9套楼房予以查封。查封期间，被查封楼房的住户提出异议。察哈尔右翼后旗人民法院于2011年11月22日进行了听证，成**司、利**司、曹**及张*等9名购房者参加听证。张*等9名购房者提供的《商品房买卖合同》中，有7份合同加盖了利**司公章，其余两份合同仅有曹**签字。基于以上事实，察哈尔右翼后旗人民法院经向成**司释明后，成**司于2012年向该院提交《撤诉申请书》。

本院认为

本院认为，本案争议的焦点为（一）《建设工程施工合同》、《聚福园后期建设工程协议》、《车库分配协议》的效力问题。（二）成**司请求利**司、曹**给付9套房屋的价款171万元能否支持的问题。（三）曹**是否应给付成**司12间车库的问题。（四）曹**主张成**司给付附属工程款717937.20元能否成立的问题。

（一）关于《建设工程施工合同》、《聚福园后期建设工程协议》、《车库分配协议》的效力问题。《建设工程施工合同》签订合同的主体是成鑫公司与利**司，该合同意思表示真实，合同内容不能反映出该工程是曹**借用利**司资质所签订的，且该合同履行中，施工方均是以利**司、利**司9号楼项目部的名义进行施工，故《建设工程施工合同》合法有效。成鑫公司与利**司、9号楼项目部承建人曹**在察哈尔右翼后旗建委的监督协调下达成《聚福园后期建设协议》，该协议内容并非建设工程施工合同，该协议是基于对《建设工程施工合同》履行后，合同双方对工程款如何给付而达成以建成的房屋分配出售抵顶工程款和收益的协议，利**司、曹**主张上述合同是曹**借用利**司资质所签订的合同应无效的上诉请求，证据不足，不予支持。利**司还主张《聚福园后期建设协议》第四条手书内容不是其真实意思表示，应属无效。但利**司不能提供没有该手书内容的合同原本，该书写内容应为合同组成部分，故利**司该上诉请求不予支持。曹**另主张《车库分配协议》无效，经审查，车库由曹**施工后，双方对车库归属分配进行约定，曹**按照该约定实际处置了部分车库，其主张合同无效的理由不足，故曹**主张《车库分配协议》无效的上诉请求，本院不予支持。

（二）成**司请求利**司、曹**给付9套房屋的价款171万元能否支持的问题。经审查，成**司与利**司、9号楼、项目承建人曹**应按照《聚福园后期建设协议》约定履行各自的义务，利**司、曹**在实际控制建成的9号楼期间将分配给成**司的楼房出售，致使成**司无法取得分配楼房的相关权益，利**司、曹**作为共同义务主体应给付相应楼房的价款。该9套房经鉴定机构评估市场价格为171万元，利**司、曹**认为价格过高，但并未申请重新鉴定也未提交证据证明该鉴定价格过高，故原审依据鉴定结论确定房屋价格并无不当。利**司、曹**还主张处置的房屋应按照成本价计算，不应按照市场价格计算，但利**司、曹**违反合同约定处置分配给成**司的楼房已属恶意违约，按照建筑成本价格计算不符合双方订立合同的目的，也有悖于诚实信用原则，故对二上诉人该上诉请求不予支持。

（三）曹**是否应给付成**司12间车库的问题。曹**实际为成**司修建了车库，双方就车库分配达成了协议，应按照协议履行，曹**应给付成**司12间车库。曹**上诉请求主张12间车库不在成**司开发土地范围，但双方签订的《车库分配协议》并未表明该事实，且曹**不能提供相关证据予以证明，故该上诉请求不予支持。

（四）曹**主张成**司给付附属工程款717937.20元能否成立的问题。曹**主张成**司应给付附属工程款717937.20元，但因该附属工程既无相关施工图纸，也没有监理机构的监理报告，曹**单方作出的工程造价，成**司亦不认可。成**司委托乌兰察**价事务所出具的《决算书》，曹**虽不认可，但不能提供有效证据予以反驳，故原审法院采信鉴定机构出具的《决算书》认定附属工程价款并无不当。对附属工程质量问题，经内蒙古工**院实验中心出具的《检验报告》，附属工程部分不合格，但由于成**司在曹**施工时未提交图纸、进行监理，且未验收就接收使用，原审判决依据成**司与曹**各自过错责任大小裁量各承担50%的责任，二审对此不再调整。曹**请求成**司给付附属工程款717937.20元证据不足，本院不予支持。

综上，上诉人利**司、曹**上诉请求证据不足，本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费25680元，由上诉人**有限公司、曹**各负担12840元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年八月二十日