南通**限公司与李**、韩**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人南通**限公司（以下简称苏**司）因与被上诉人李**、原审第三人韩**建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古**级人民法院（2013）乌中民一初字第24号民事判决，向本院提出上诉，本院于2014年5月21日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人苏**司的委托代理人王*、樊*，被上诉人李**及其委托代理人张**、管**，原审第三人韩**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2008年3月19日，苏**司（甲方）与韩**代表的乌海阳光景园项目部（乙方）就鄂尔多**开发公司开发的乌海市阳光景园小区工程签订一份《协议书》，双方约定根据甲方苏**司与发包方的有关施工合同及协议，乙方按约定的质量、工期、安全文明保修等要求完成施工，项目部独立核算，自负盈亏，承担一切法律责任，按项目工程总造价的1.5%缴纳管理费。2008年7月10日，苏**司与鄂尔多**开发公司（以下简称鑫**司）签订《建设工程施工合同》，约定由苏**司承包鑫**司开发的乌海市阳光景园住宅27#、28#、29#楼，工程范围包括蓝图上土建、给水、排水、采暖、电气、照明。工程总价款预计45907573元，合同价款采用预决算方式确定，执行2004年《内蒙古建筑工程消耗定额及基础价格》、《内蒙古自治区安装工程消耗定额及基础价格》取费，综合取费按直接工程费加措施项目费的5%收取，人工费上调20%，工期从2008年7月8日到2009年8月30日。2008年9月底，项目部在施工中发生安全事故，被责令停工，后又因资金短缺等原因造成履约困难，无法继续施工。2009年1月9日，韩**与李**签订一份《协议书》，就乌海市阳光景园住宅27#、28#、29#楼工程承包事宜达成协议，约定韩**将其占有的苏**司与鑫**司签订的总承包合同项目25%的股权转让给李**，与项目有关的财务账簿、一切文件、资料均交与李**。随后，韩**致函苏**司，称阳光景园项目由李**全面接管，双方已经签订转让协议并办理了交接手续，现场所有文件、资料、材料、债权、债务均由李**负责处理。2009年1月20日，苏**司与李**签订一份《协议书》，内容与韩**签订的协议书完全一致。2009年3月15日，李**进场从基础±0以上（包括一层）继续组织施工，至2009年底前，27#、28#、29#楼全部结构封顶。李**停止施工，苏**司接管工地继续施工。现工程已竣工验收。2009年12月6日，李**与韩**就善后事宜达成协议，约定该项目移交给韩**，前期已完工程量各自独立核算，债权、债务各自承担。经营费用、固定资产费用按所完工程量的比例分摊。同时确认李**完成的阶段性工程量为从基础以上至主体结构封顶。其后，韩**继续担任乌海阳光景园27#、28#、29#楼项目管理负责人，负责完成后期结构验收和装修施工等具体工作。

关于李**施工期间完成工程量的价款，原审法院委托乌海市诚信**限责任公司进行了司法鉴定，并作出了乌*造价（2012）第002-4号《乌海市阳光景园27#、28#、29#住宅楼主体、地下室工程造价鉴定书》（以下简称《鉴定报告》），结论是：主体、地下室工程造价（界限无争议部分）按合同5%取费（人工费上调20%），造价为21157043元；按原、被告双方协议书取全费（人工费上调40％），造价为23612361元（已扣1.5％公司经营管理费359579元）；主体与二次结构及地下室界限内容争议部分，按合同5%取费、人工费上调20%造价为1969363元，按协议书取全费（人工上调40%）造价为2225480元（已扣1.5％公司经营管理费33891元）。双方有争议但未进入鉴定报告的部分按合同为193189元，按协议书为243151元（未扣1.5%管理费）。关于本诉中苏**司请求李**应赔偿的损失7756346.48元，除海安县**有限公司的劳务费用115941元发生在李**施工期间，其余均发生于韩**施工期间遗留的工程费用及损失费。关于苏**司支付给李**的工程费用，从所举证据看，鑫**司2009年5月至12月记账按工程量付款13936296.14元，其中包括2008年9月、10月项目工地发生安全事故处理费70万元，鑫**司从工地调走钢材81.677吨，折款341993.40元，账目往来转入此阶段，有苏**司单独分包的水电安装工程款70万元及2008年11月26日至2009年3月30日电费14880.26元和鑫**司直接代缴税款50万元。李**诉请苏**司赔偿代垫韩**施工期间的各项费用及损失767519.84元，票据中除1496元招待费不能印证来源外，其余均系李**支出的其进入工地之前发生的工程费用。关于李**请求未进入鉴定报告的4717885元工程费中有李**离开工地时留存现场材料1842248元，支付劳务零星费用13万元，改高压线支付12万元。苏**司于2010年7月19日诉至法院，请求：（一）判令解除2009年1月20日苏**司与李**签订的《协议书》；（二）判令李**赔偿苏**司经济损失7756346.48元；（三）本案诉讼费由李**承担。李**提出反诉，请求：（一）判令苏**司支付李**工程款19139892.26元，并赔偿自2010年1月1日起至还清欠款之日止的利息（截止2012年4月30日的利息为1697070.45元，按年利率6.65%计算）；（二）苏**司赔偿李**代垫韩**施工期间工程款767519.84元，并承担2010年1月1日至还清欠款之日止的利息；（三）苏**司赔偿李**装修工程的利润损失515920元；（四）反诉费用、鉴定费由苏**司承担。

一审法院认为

原审法院认为，民事活动必须遵守法律，遵循自愿公平，等价有偿，诚实信用原则。法律禁止承包单位将其承包的全部建筑工程，转包他人或肢解后以分包的名义分别转包给他人，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的范围承揽工程。因此苏**司与韩**及李**签订的内部承包协议，由于违反国家法律禁止性规定，均属无效。导致合同无效，各方当事人均有过错。鉴于该工程已经施工完毕并经竣工验收合格，因此双方应依实际发生的费用支付工程价款。就本诉部分，苏**司要求解除与李**于2009年1月20日签订的《协议书》的诉求，鉴于双方的协议事实上已停止履行且该协议属于无效协议，应按无效协议的法律后果予以处理，故该项请求法院不予支持。对苏**司要求李**赔偿损失7756346.48元，其中拖欠海安县**有限公司的劳务费用115941元业经海勃湾区人民法院民事判决确认为李**承包期间应付款项，故应由李**承担。其余所述费用和损失，均系李**承包之前发生的费用，李**并非受益人，苏**司的起诉缺乏事实和法律依据，依法不予支持。

关于反诉部分，由于双方未明确约定施工计费标准且《协议书》无效，故应按市场的鉴定价格计算施工费，苏**司作为专业的大型施工企业，采取低价竞标承建工程，如按《施工合同》计算施工价款，李**负责的±0以上至封顶的主体工程施工，将损失巨大。苏**司将风险转嫁给自然人，签订无效的“承包协议”应由其自己承担责任，故应依施工期间的市场价格鉴定计算施工费，即取全费、人工费上调40%。无争议部分为23971940元（23612361元＋359579元）；对界限造价争议部分，根据鉴定报告明细可知，均系李**施工范围内已做工程，由于苏**司未能举证由其出资或施工，故应计入李**施工费中，参照计费鉴定为取全费2259371元（2225480元＋33891元）。对于鉴定中未计入的明细为29#楼拆除1层脚手架及砼泵送输出费用，因系施工中必须程序，苏**司亦未提供证据另付该部分费用，故依合同该部分530677元（1984元＋2698元＋282844元＋243151元）费用应计入李**施工费中。以上在鉴定报告中体现的三项费用合计为26761988元（23971940元＋2259371元＋530677元），应作为李**的施工费用予以结算。双方协议中，苏**司约定收取1.5%的管理费，根据无效合同的过错原则，应以50%即施工费的0.75%收取为宜。故此，苏**司应当给付李**施工费用为26561273.09元（26761988元-（26761988元×0.75%））。对于苏**司主张的所付李**费用13936296.14元中发生于2008年11月26日至2009年3月30日电费14880.26元，考虑冬季停工因素及李**进场时间，应该各自承担50%，即李**承担7440.13元为宜。对于鑫**司代付税款50万元，属于代苏**司履行代缴税款的法定义务，该款在最终李**纳税时可另行计算扣除，在此不宜直接计入苏**司已给付的工程款。对于调账的钢材款341993.40元，单独分包的水电安装费70万元以及塔吊事故处理费70万元应予核减。故苏**司已付款总额应认定为11686862.61元（13936296.1元-7440.13元-50万-341993.40元-70万-70万）。因此，苏**司尚欠李**施工费14874410.39元（26561273.09元-11686862.61元）至今未付。对于李**在施工期间支付的其施工之前苏**司拖欠的款项及费用，因该部分费用并未计入鉴定报告中，也非李**施工所欠，故李**要求苏**司给予赔偿并承担利息损失的请求，应予支持。其中未进入鉴定报告李**所支出的4717885元费用中，劳务零星费用（13万）、改高压线（12万）、现场遗留材料（1842248元）均有证据证实，应予支持。其余支出李**未能举证证明该工程实际施工且不属于鉴定报告中工程量内容，不予支持。关于李**请求韩**施工期间的各项代垫费用及损失767519.84元，票据中应该核减1496元招待费，其余费用均发生在李**进入工地之前，亦予支持。李**请求苏**司赔偿装修工程利润损失515920元，属于预期可得利润损失，该预期利润受市场、质量、工期等多重因素影响，不能确定为既得利益，且李**所举证据亦不能证实苏**司单方违约抢占工地的行为，对此本院依法不予支持。苏**司申请追加韩**为本案当事人参加诉讼，但对其未提出具体请求，且李**在反诉中亦未要求韩**承担责任，故韩**在本案不承担责任。关于韩**与李**及其他相应股东之间的纷争，与本案非同一法律关系，利害关系人可另案诉讼，故本案对其是否承担民事责任不予调整。经原审法院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条以及《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条之规定，判决：（一）李**赔偿苏**司代垫拖欠海安县**有限公司的劳务费115941元；（二）驳回苏**司其他诉讼请求；（三）苏**司给付李**工程欠款14874410.39元，并承担自2010年1月1日起至欠款履行完毕之日止的利息，按中**银行年利率6.65％计算；（四）苏**司赔偿李**垫付工程款2858271.84元（13万元＋12万元＋1842248元＋767519.84元-1496元），并承担自2010年1月1日起至欠款履行完毕之日止的利息，按中**银行年利率6.65％计算；（五）驳回李**其他诉讼请求。上述款项双方应于本判决生效后七日内履行完毕。案件受理费66094元，由苏**司承担65106元，由李**承担988元；反诉案件受理费73826元，鉴定费160000元，由南通**限公司承担224100元，由李**承担9726元。

上诉人诉称

上**中公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，改判李**承担苏**司经济损失7756346.48元，并依法驳回被上诉人李**的反诉请求。主要理由：（一）原审判决认定事实不清，适用法律错误。1.针对本诉部分，一审判决认定的事实与最终判决前后矛盾，认定事实不清。首先，2008年，韩**与苏**司内部承包进行乌海阳光景园项目的施工，苏**司配备人员负责项目管理，韩**负责筹措资金、材料采购和劳务分包等。韩**等四人前期投资400万元，每人各占25%的股权。2009年1月韩**与和李**签订《协议书》，韩**将自己所占25%的股权转让给李**，李**从韩**等投资人处受让了他们的股权，原投资人的权利义务均转移给了李**。韩**也向苏**司发函，明确现场所有的文件、资料、材料、债权债务均由李**负责处理。韩**等投资人与李**的项目转让纠纷已经审理完毕，北京**民法院、北京**人民法院、乌海市海勃湾区人民法院、乌海**民法院的四份生效判决均对双方股权转让的事实和性质予以认定。其次，一审判决认为苏**司所主张的损失绝大多数发生在韩**施工期间，与李**没有关系，是完全错误的。具体原因：（1）李**与韩**就工程转让事宜达成一致后，韩**发函苏**司，要求苏**司对李**施工进行认可，李**承接了韩**的权利义务，苏**司认为韩**与李**是一个整体，共同完成27-29号楼的施工，不应人为割裂。苏**司与李**签订合同也只是为了明确李**的施工和获得收益的权利，以及应当承担的义务。李**受让了韩**等人的股权，接收了该工程项目，就应在享有工程收益的同时，承担工程全部债务。（2）苏**司主张的损失大部分发生在韩**施工期间，但韩**施工因为意外事故突然停止，在其施工期间采购的物资均被接手的李**占有使用，仅模板一项就数百万元，占有了物资就应该承担费用。发生意外事故后，韩**撤出施工，将账目、施工资料以及全部的材料均移交给了李**。最后，不论苏**司与韩**、李**签订的合同是否有效，这些损失由苏**司承担都不公平，现苏**司因为27#、28#、29#楼施工已经支付了近千万元的损失。李**承接了韩**对于该工程的权利和义务，并占有使用了韩**留下的材料，应当承担支付相应款项的义务。2.关于李**反诉部分，一审判决认定事实不清。（1）反诉款项的性质并非苏**司给李**带来的损失，而是未支付的工程款，工程款的支付义务人应该是开发商，而非建设单位，已经支付的工程款也均是李**到开发商处领取，不应当判决由没有法律和合同义务的苏**司承担支付工程款的义务。（2）反诉工程款数额的认定。首先，李**与苏**司是内部承包的关系，对外与苏**司是一个整体，应当遵守苏**司与开发商签订的合同，苏**司与开发商签订的合同中明确约定工程款的数额以最终决算为依据。不应当以司法鉴定的结果代替开发商结算。乌海**民法院第一次审理时苏**司与鑫**司尚未结算，法院采信了司法鉴定报告的结论，本次审理时，鑫**司与开发商已经进行了结算，就应当以工程结算的价款作为依据。其次，本案司法鉴定与工程决算均由乌海市诚信**限责任公司完成，但司法鉴定与决算报告的计费方法相差很大，鉴定结果比决算结果要高出许多，完全不符合常理。同一项目，同一家评估机构，按照同样的评估目的，却采用不同的评估方法，导致评估结果相差巨大，因此，司法鉴定结论是不公允的，应当不予采信。另外，司法鉴定结论在前，结算报告在后，结算结果应当推翻司法鉴定结论。再次，开发商支付工程款的依据是决算结果，按照鉴定结论判决，苏**司不止收不到管理费，还要支付工程款，显失公平。最后，一审判决将鉴定报告中双方存在争议的部分全部认定，理由是苏**司没有拿出证据证明这些工程是苏**司施工或投资的，既然存在争议，举证责任应当由李**承担。在鉴定结论之外还另加了部分费用，这些费用一审没有质证，也没有依据。（3）对已支付工程款的计算有误。在鑫**司账目中，李**签字领取的款项为13936296.14元，一审判决认为应当扣减事故处理费70万元，但李**进入前事故已经处理完毕，该70万元是李**交给建筑主管部门的安全保证金，而且该笔费用已经全部由李**从建筑主管部门提走。鑫**司提走钢材341993.4元，以及水电安装70万元扣减没有举证质证。李**否认承接了韩**权利义务，现在其主张的钢材341993.4元全部是韩**留下来的，由此更能明确双方关系。对于50万元税款，李**取得了工程款，就应当缴纳税款，开发商代扣代缴并无不妥。另外计算的零星劳务费、改高压线在庭审中没有涉及，而且改高压线等费用开发商已经向李**支付。（二）一审判决适用法律存在错误。一审认定苏**司与韩**、李**之间的合同无效，适用无效合同的相关规定做出了据实结算的认定。又认为苏**司与韩**、李**均是内部承包，前后矛盾。本案中韩**与李**均是内部承包，是苏**司的施工人员，并不存在违法分包和转包情形，不应认定合同无效。总之，对于本诉，李**受让韩**等投资人的股份，接受了工程项目，就应当对整个工程负责，不存在划分几个阶段，分不同主体承担债务的问题。李**应该归还苏**司代付款项。对于反诉部分，应当按照开发商工程款结算书支付李**工程款。

被上诉人辩称

被上诉人李**答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。理由如下：（一）关于本诉部分。1.李**与韩**之间不是所谓的“股权”转让。苏**司向法庭提交的判决只是确认了有关当事人之间的转让协议有效，没有生效判决涉及本案债权债务承担问题。2.2009年1月9日签订的《协议书》，并没有李**接受韩**债权债务的约定。根据李**与韩**2009年12月6日签订的《协议书》，该项目前期已经完成的工程量各自独立核算，所产生的各种费用及债权债务各自承担，在施工过程中发生的各种费用，谁发生的谁负责。李**2009年初与韩**签订合同，2009年3月15日正式进场施工，苏**司所主张的损失全部发生在韩**施工期间，理应由韩**负责。3.协议履行中，李**没有承接韩**的债权，也不应该承接债务。苏**司依照其与韩**签订的协议，将韩**施工期间的工程款（应付670万元，实付1047.46万元）全部支付给了韩**，从未向李**支付过工程款。4.李**并没有占有使用韩**的任何物资。总之，关于本诉部分，李**没有任何赔偿义务，一审判决正确，应予维持。（二）关于反诉部分，一审判决认定承包合同无效，应按市场的鉴定价格计算施工费是客观、公正的，苏**司的上诉理由不能成立。1.李**与苏**司有合同关系，与鑫**司并没有合同关系，鑫**司已经向苏**司支付了工程款，苏**司应向李**支付工程款。2.苏**司主张以其与鑫**司的最终结算为依据结算李**的工程款没有法律依据。苏**司与鑫**司施工合同中关于工程取费的约定只对合同当事人有约束力，对合同之外的第三人李**无约束力。苏**司与鑫**司的结算不能作为李**与苏**司之间结算工程价款的依据。李**与苏**司对工程款取费没有约定。即使苏**司与鑫**司结算价款低于《鉴定报告》中的价款，也是苏**司低价承包、非法转包等不正当竞争的结果。3.《鉴定报告》是人民法院依法委托具有鉴定资质的鉴定机构，遵循法定程序，严格按国家和内蒙古自治区工程造价有关规定做出来的，应该作为裁判依据。4.一审将未进入《鉴定报告》的部分费用认定符合法律规定。未进入鉴定报告费用总额4717885元，其中现场遗留材料1842248元，零星劳务费13万元，改高压线12万元有当事人之间协议书、鑫**司证明文件及记账单、司法鉴定报告、当事人陈述等证据佐证。5.原审判决对已付工程款认定准确。2009年鑫**司与苏**司财务往来13939086.14元，其中有4项不应认定为付给李**的工程款。（1）70万元是2009年3月19日李**代替项目部补还2008年底借乌海安全质量监督站安全文明措施费，鑫**司出具了收据。（2）341993.4元是鑫**司调走工地剩余钢材折合的款项。2008年10月份鑫**司调走钢材81.677吨，按当时市场价格计341993.4元，由于2008年安全事故财务账目封存，2009年李**接管后，鑫**司将该款转入苏**司2009年财务往来账。（3）70万元是苏**司支付徐**水电安装工程款，与李**无关。（4）50万元是鑫**司代扣苏**司税金，与苏**司支付李**工程款无关。

本院查明

本院二审查明的事实，除与原审判决认定的事实一致的以外，另查明，2008年5月16日，韩**、何**、徐**、王*签订《协议》一份，约定共同投资乌海市阳光景园27-29号楼工程结构、装修施工，各占25%的份额。2009年1月9日，韩**与李**签订一份《协议书》，约定韩**将其占有的苏**司与鑫**司签订的总承包合同项目25%的份额转让给李**。李**又分别以签订《股权转让协议》的形式，承接了何**、徐**、王*等人在诉争工程中的相应份额。2009年1月20日苏**司与李**签订的《协议书》约定，苏**司将其所承包的由鑫**司开发的乌海市阳光景园住宅楼27#、28#、29#三幢楼交由李**施工，李**在苏**司的总承包管理模式下组织项目班子，实行项目总承包管理，项目部独立核算、自负盈亏；工程款一律汇至苏**司指定账户，苏**司扣除相应款项后按工程需要拨付给李**，李**按规定办理付款手续；李**按项目工程总造价的1.5％给苏**司缴纳管理费；协议期限以建设工程施工合同规定的履约时间计算，协议期内所承接的工程竣工验收、保修期满并结清双方账务款项后自然失效。2013年1月25日，苏**司与鑫**司对涉案工程进行结算，形成了《单位工程预决算审批表》，确认乌海市阳光景园小区27#、28#、29#楼工程主体及地下室土建部分造价为35914227元。根据鑫**司提供的《南通苏中2008-2014付款汇总》，止2012年底，鑫**司已经支付给苏**司工程款33570190.68元。

涉案工程在施工期间，因购买施工材料、租赁器具及劳务费用发生多起诉讼：（一）2011年8月17日，乌海市海勃湾区人民法院（2010）乌勃民二初字第00059号民事判决书确认，苏**司拖欠海安县**有限公司的劳务费用117806元（115941元＋诉讼费1865元）。（二）2009年12月18日，北京**人民法院（2009）一中民终字第18080号民事判决书确认，苏**司应给付黄**购买竹胶板、木方等所欠款项649109.65元。（三）2010年5月18日，苏**司与天津宁**料租赁公司签订《还款协议》，给付建筑机具租赁费用33万元。（四）北京市大兴区人民法院（2010）大民初字第5176号民事调解书确定，应由苏**司支付北京天**限公司租赁费、清灰赔偿费、丢失损坏赔偿费1731785元（172万＋诉讼费11785元）。（五）2010年2月6日，苏**司与北京恒**有限公司因建筑器材租赁费一案，达成庭外和解协议书，由苏**司给付北京恒**有限公司120万元。（六）2010年12月16日，本院（2010）内民一终字第104号民事判决书确定，苏**司应给付重庆市**有限公司劳务费1023939.27元（1010048.84元＋诉讼费13890.43元）。（七）2012年北京**人民法院（2011）二**终字第01756号民事判决书确认，苏**司应给付北京金**责任公司2008年6月份购买阻燃网等货款153920元（货款149000元＋诉讼费1640元＋诉讼费3280元）。

本院认为

本院认为，根据本案当事人的上诉理由和答辩意见，双方争议的焦点为：（一）苏**司与韩**、李**之间的关系及所签订合同的效力问题。（二）苏**司要求李**赔偿损失的依据问题。（三）李**要求苏**司支付工程款的依据问题。（四）李**要求苏**司赔偿代垫工程款的数额及依据问题。本院主要围绕案件的争议焦点进行分析。

（一）苏**司与韩**、李**之间的关系及所签合同的效力问题。本案最初是韩**借用苏**司名义对鑫**司乌海阳光景园项目进行实际施工。2008年，发生安全事故以后，韩**退出施工，李**继续借用苏**司名义实际施工。2009年1月20日，李**与苏**司签订《协议书》，内容与韩**和苏**司签订的《协议书》一致，可以认定苏**司同意李**继续借用其名义施工。苏**司与韩**、李**之间的《协议书》因涉及借用有资质的建筑施工企业名义施工而无效。苏**司作为一家具有房屋建筑工程施工总承包一级资质的企业，管理混乱，造成同一工程多次更换实际施工人的情况，引发多起诉讼，韩**、李**在没有施工资质和资金缺乏的情况下承包工程，各方对于造成此种局面都有过错，都应根据各自过错承担相应责任。苏**司与鑫**司结算后，应按施工量为实际施工人韩**、李**结算工程款，苏**司不应按照无效合同收取项目管理费。韩**与李**之间应该按照双方的约定和实际施工情况结算工程款、分担损失，至于韩**与李**之间如何结算不属于本案调整范围，双方可以另行解决。

（二）关于苏**司要求李**赔偿损失的依据问题。基于韩**与李**作为不同阶段的实际施工人，对外共同以苏**司的名义从事活动，应该共同承担施工期间的权利义务。本诉部分，苏**司要求李**赔偿损失7756346.48元，从双方提供证据来看，具体分析如下：1.拖欠海安县**有限公司的劳务费用117806元（115941元＋诉讼费1865元）业经海勃湾区人民法院民事判决确认为李**承包期间应付款项，二审期间李**对此也认可，应予认定。2.关于胡**打给李**的30万元，苏**司认为是李**的借款，但李**抗辩是其与胡**之间个人往来，因没有其他证据予以佐证，不予认定。3.关于苏**司主张黄**案件中支付的2457710元。根据北京**人民法院（2009）一中民终字第18080号判决，是因2008年6月项目部购买竹胶板、木方等所欠款项引发，发生于韩**施工期间。生效判决确认苏**司所欠货款为649109.65元，但苏**司在明知韩**、李**挂靠施工的情形下，仍怠于行使权利义务，未能积极应诉和履行生效判决确定的义务，致使损失进一步扩大。况且，从苏**司与鑫**司、李**结算情况来看，苏**司尚拖欠李**工程款数额较大。因此，该扩大的损失部分应由苏**司自己承担。4.关于苏**司主张给付天津宁河县合意建筑材料租赁公司建筑机具租赁费用33万元，发生于2008年8月份，有《建筑机具租赁合同》、《还款协议书》和相关发票为证，应予认定。5.关于北京市大兴区人民法院（2010）大民初字第5176号调解书确定的，应由苏**司支付北京天**限公司租赁费、清灰赔偿费、丢失损坏赔偿费1731785元（172万＋诉讼费11785元），发生于2008年4月份，应予认定。6.关于苏**司主张与北京恒**有限公司因建筑器材租赁费一案，庭外和解120万元，发生于2008年7月份，有调解书及履行的发票为证，应予认定。7.关于苏**司主张的重庆市**有限公司劳务费，经本院（2010）内民一终字第104号判决确定为1023939.27元（1010048.84元＋诉讼费13890.43元），发生于2008年7月韩**施工期间，应予认定。8.关于苏**司主张的与北京金**责任公司因购买阻燃网等货款153920元（货款149000元＋诉讼费1640元＋诉讼费3280元），北京**人民法院（2011）二**终字第01756号民事判决书确认发生于2008年6月份，应予认定。

以上8笔所述费用和损失，除胡**打给李**的30万元无法认定外，其余7笔共计5206559.92元（构成：117806元＋649109.65元＋33万元＋1731785元＋120万元＋1023939.27元＋153920元）都有证据支持，均系韩**与李**承包期间发生的费用，应由实际施工人韩**、李**承担。苏**司和韩**认为李**后续使用了韩**施工期间租赁的设备，应由李**承担，李**则主张自己并非受益人。因李**与韩**签订了转让《协议书》，李**承担了韩**施工期间的权利义务，李**负责后续施工并主张工程款，双方应作为一个整体结算。关于李**是否使用了以上所述机具、设备，使用了多少，李**与韩**之间的权利义务划分，不属于本案调整范围，双方可以另行结算。

（三）李**要求苏**司支付工程款的依据问题。苏**司与鑫**司签订的《建设工程施工合同》，约定了合同价款的具体决算方式，韩**和李**代表的乌海阳光景园项目部作为苏**司的项目部，对外以苏**司名义施工，项目部就应当遵守苏**司与开发商鑫**司之间的合同约定结算工程款。苏**司与韩**、李**代表的乌海阳光景园项目部签订的《协议书》，均约定根据甲方苏**司与发包方的有关施工合同及协议，项目部独立核算，自负盈亏，承担上述事宜的经济法律责任。实际施工人李**不能举证证明其挂靠的苏**司与发包人之间的结算条款明显损害了其合法权益。因此，本案原审法院依据鉴定结论作出判决不妥，应予纠正。鉴于苏**司与鑫**司已经结算完毕，而且工程款已经支付给了苏**司，苏**司就有义务向李**结算相应剩余工程款，苏**司认为自己没有支付工程款的义务，应该是开发商支付的抗辩不能成立。本院审理过程中，苏**司上诉时提供了《乌海市阳光景园27#、28#、29#住宅楼及地下室工程结算书》（乌*造价（2012）第092-2号，以下简称《结算书》），主张是其与鑫**司结算的依据，该报告结算价格为34258979元。为此，本院依法向鑫**司调取了阳光景园小区27-29#楼《单位工程预决算审批表》，涉案工程土建部分结算价为35914227元，与苏**司认可的《结算书》相差1655248元。苏**司认为《单位工程预决算审批表》中土建造价包含了其自己施工的二次结构及初装修部分，并提交了乌海诚信**有限责任公司出具的一份造价报告。但未能提供二次结构由其自己施工及结算方面的其他证据予以佐证。李**主张二次结构是其施工期间所作，在双方没有正式交接的情形下，对苏**司的主张不予采信。乌海诚信**有限责任公司就同一工程先后出具3个造价报告，而且相互之间并不统一，实难让人信服。本院认为，涉案工程造价应认定为35914227元。

关于已付工程款，经原审法院与鑫**司核对，已经支付给李**工程款13936296.14元，本院予以确认。关于双方争议的几笔款项分析如下：1.鑫**司代付税款50万元。李**取得工程款，就应该承担代缴税款的义务，应计入苏**司已付工程款，一审法院未计入不妥。关于涉案工程税金的问题，苏**司在本次审理中庭审结束后，补充提供了一份《有关税费支出说明》和发票复印件，认为李**应分担税金为1336489元，但未在本院释明的期限内提供原件，本院不予支持。2.关于调账的钢材款341993.40元，李**答辩称发生于2008年10月份李**进入施工之前，李**接管项目后，鑫**司将这笔钢材款转入项目部2009年财务账目往来。经法院与鑫**司核对，确实存在调账一事，但该笔钢材款应核减至2008年鑫**司支付给苏**司乌海阳光景园项目部工程款中。3.关于水电安装费70万元，上诉人苏**司庭审中认可该笔款项不应计入已付李**工程款。4.关于塔吊事故处理费70万元，双方认可是交给乌海市建筑工程质量监督站的安全文明措施费，韩**后提交的说明与鑫**司2011年1月25日出具的《说明》、2012年6月7日苏**司乌海市阳光景园项目部、李**形成的《证明》可以相互印证，该款由李**交纳，而且已经退还李**，与已经支付的工程款没有关系。故苏**司已付李**工程款总额应认定为13236296.14元（13936296.14元-70万）。

根据鑫**司提供的《南通苏中2008-2014付款汇总》，2008年韩**施工期间，鑫**司共向韩**代表的乌海阳光景园项目部结算工程款8474613.55元，其中核减钢材款341993.40元，即实际支付工程款8132620.15元。因此，苏**司尚欠李**施工费14545310.71元（35914227元-8132620.15元-13236296.14元）至今未付。根据鑫**司出具的《南通苏中2008-2014付款汇总》，截止2012年底，鑫**司已经支付给苏**司工程款33570190.68元，付款达到了土建造价的93%以上。但苏**司在结算工程款后，未能及时给付李**工程款，因此，苏**司应从2013年1月1日起按中**银行发布的同期同类贷款利率承担未付工程款的利息支付责任。

关于原审判决认定的未进入鉴定报告李**所支出的2858271.84元费用（李**反诉主张4717885元）中劳务零星费用（13万）、现场遗留材料（1842248元）均是李**单方诉称，苏**司强行接管施工现场也没有充分的证据证实，因此一审法院认定不妥，应予纠正。关于改高压线12万元，经向鑫**司调查，鑫**司与李**已经结算完毕，不应再重复计算，本院不予支持。关于李**主张装修工程利润损失的问题，由于装修工程预期可得利润受市场、管理水平、工期等多重因素影响，具有不确定性，对此本院依法不予支持。

（四）李**要求苏**司赔偿代垫工程款数额及依据的问题。李**请求苏**司给付韩**施工期间的各项代垫费用及损失767519.84元，均发生在李**进入工地之前，且韩**虽抗辩李**承接了全部权利义务，庭审中也认可该费用的发生。既然韩**与李**先后挂靠苏**司施工，苏**司应将从鑫**司结算的工程款全部给付韩**和李**，苏**司不应承担此项赔偿责任。韩**与李**之间如何承担这些费用，本案不予调整。

综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。苏**司的上诉理由部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销内蒙古**级人民法院（2013）乌中民一初字第24号民事判决；

二、李**于本判决生效后十五日内给付南通**限公司代垫费用5206559.92元；

三、南通**限公司于本判决生效后十五日内给付李**工程款欠款14545310.71元，并按照中**银行发布的同期同类贷款利率承担自2013年1月1日起至给付之日止的利息；

四、驳回南通**限公司其他诉讼请求；

五、驳回李**其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费66094元，由南通**限公司负担21727元，李**负担44367元；反诉案件受理费73826元，鉴定费16万元，由南通**限公司负担140334元，李**负担93492元。二审案件受理费130192元，由南通**限公司负担75511元，李**负担54681元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月十一日