巴彦淖尔**限责任公司与赵**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人巴彦淖尔**限责任公司（以下简称计**司）因与被上诉人赵**建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自**级人民法院（2013）巴*二初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年9月10日公开开庭审理了本案。上诉人计**司的委托代理人德花梅，被上诉人赵**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，2011年8月20日，发包方内蒙古杭锦后旗人口和计划生育局（以下简称计生局）与承**华公司签订了《建设工程施工合同》，约定由计**司以包工包料方式承建计生局工程，建筑面积4751.52平米，砖混4层，合同价款8827708元。同时对双方的权利义务、工期、质量、合同价款支付、竣工验收与结算、违约索赔与争议解决等均作了具体约定。此前，贾*（发包方、甲方）与赵**（承包方、乙方）于2011年8月10日签订了《建筑工程承包合同》，约定：一、工程名称：巴彦淖尔市杭锦后旗计生服务站（四层）。……四、承包内容（依据甲方提供的施工图纸和配置标准）交工标准。承包内容：1、土建工程；给排水彩地暖工程、消防工程；2、电照工程强弱两项、防水工程；3、楼梯花岗岩、不锈钢扶手工程（甲方提供样本）；4、装修工程按施工图纸完成；5、断桥隔热窗，无框玻璃门；6、外墙保温涂料。交工标准：按施工图纸完成保证质量完成。五、承包价格及面积（价格为一次性包死价）：该工程建筑面积4751㎡（结算时以测绘面积为准），每平米价格：均价1400元／㎡，合同总价大写陆**拾伍万壹仟肆佰元整，小写：（6651400元）。乙方承建的工程项目周围的附属设施及硬化工程由乙方完成，价格另行约定。六、工程开竣工日期：开工时间为2011年8月20日，竣工时间为2012年4月30日。七、管理费缴纳及施工中其他费用的承担：1、甲方负责缴纳税金、劳保费、企业管理费等。乙方只缴纳劳动合同鉴证费、意外伤害保险费、土建工程试验费等。……八、付款与结算方式：1、付款方式：甲方按工程造价拨付，顶130平米一套门点，每平米7000元。乙方完成四层封顶支付工程款50%，其中一层封顶支付10%，二层封顶支付15%，三层封顶支付15%，四层封顶支付10%。装修工程完成后，付到工程款的85%；竣工验收合格后，付到工程款的95%；工程预留5%的质量保证金。2、伍**以内的变更增减，不做价款调整（按国家预算执行）。3、所有变更单需监理代表和甲方代表签字盖章后生效。4、工程电费乙方交纳负责。……十二、双方的权利和义务：（一）甲方权利和义务……4、乙方如拖欠农民工工资，甲方有权从承包费中支付。（二）乙方权利和义务：1、乙方在按时按质完成工程进度的前提下，有权要求按约定支付工程款……十三、施工安全和文明施工：1、……发生人身伤亡事故的赔偿费用全部由乙方承担，如不及时处理甲方从乙方的工程款中支付。……十四、进度控制：乙方必须按期竣工，为确保甲方的工程交付时间，对工期进行分段分层控制，具体规定为：基础工程为30天，主体工程30天（每层10天），如每阶段延误超过两天时，从第三天开始，每延误一天罚款1000元，总工期每延误一天，罚款5000元。2011年11月15日主体封顶。十五、违约责任：合同依法成立后，即具有法律约束力，甲乙双方必须全面履行合同所规定的义务，否则按本合同的约定承担违约责任，造成损失的应由责任方进行赔偿。十六、合同的解除：乙方如出下列情况，甲方有权单方面解除合同：1、因乙方原因出现重大质量事故，损失在10万元以上或停工10天以上。2、由于乙方管理不善，经甲方或上级有关安全、质量部门检查不合格停工整改两次以上。3、甲方按合同约定付足进度款后，工地停工停料累计7天以上。合同解除后，乙方人员5天内无条件撤离现场；施工机械和设备留在施工现场，甲方从接受之日起按市场价格给乙方支付租赁费；已完成的合格工程量和施工材料按市场价80%结算，因乙方撤离不及时，给甲方造成的损失均由乙方承担。……发包方：贾*，承包方：赵**。合同签订后，赵**进场施工。2012年5月3日，贾*和赵**签订《巴彦淖**程有限公司建筑工程承包合同（补充协议书）》，内容为：……为明确甲乙双方的权利义务，确保工程按质、按量、按期完成，甲乙双方在平等、自愿、协商一致的基础上，对原签于2011年8月10日的合同作以下补充：……二、工期顺延（一）原合同第六条确定的竣工时间为2012年4月30日，但因甲方没有按进度付款，工期应顺延到2012年6月30日。（二）如果甲方在本补充协议签订后仍然没有按进度足额付款，工期继续顺延，直到甲方按进度足额付款后再确定具体日期。……三、付款办法（一）甲方应在乙方复工时，将应付而未付的工程款予以补足，否则，乙方有权停工，所造成的停工、窝工损失由甲方承担，并且工期继续顺延。……四、违约责任（一）乙方违约仍然按照原合同执行。（二）若甲方未按照本协议的约定付款，不论哪一期违约，乙方均有权解除合同，合同解除后，甲方应按照已完成工程量足额付款，并且按照市场价接收已购回的施工材料。对于上述建筑工程承包合同及补充协议书，计**司称贾*系代表其公司与赵**签订，赵**对此无异议。赵**提供的2012年6月20日4张《工程量签证单》载明：1、因甲方要求南立面、西立面外墙干挂石材，窗户做法迟迟定不下来。2、因甲方要求将原设计xr无机保温材料变更为玻化微珠新型外墙保温材料。由于两种做法定不下来使我项目部工程滞后一个月。从2012年5月21日到6月5日定窗户做法，从2012年6月5日到6月19日定外墙保温做法。现向甲方做如下签证：1、外脚手架……8244元；2、工人工资……132300元；3、机械租赁费用19500元，合计160044元。尾部加盖监理单位内蒙古科**限责任公司杭后计生服务站项目监理部专用章及施工单位巴市计**司杭后计生楼工程部公章。从赵**给计**司出具的收条和借据可以看出，在合同履行期间，计**司共支付赵**工程款2720117元（其中包括贾*提供的钢材98045元）。后期施工中，双方发生争议，计**司于2012年7月30日向法院提起诉讼。请求：1、解除双方签订的《建筑工程承包合同》及补充协议书；2、承担违约金15万元；3、承担违约造成计**司的房屋租赁损失5万元；4、承担本案所产生的一切费用。庭审中，计**司将其诉讼请求变更为：1、依法确认赵**与贾*签订的《建筑工程承包合同》及补充协议书无效；2、判令赵**立即退出计生局建设工程施工现场，撤出其雇佣人员及施工设备，保证计**司正常施工；3、判令赵**赔偿损失10万元；4、本案诉讼费由赵**承担。赵**在答辩期间提出反诉，请求：1、计**司按照合同约定向赵**支付拖欠工程款2457168元（1824850元＋632318元）；2、计**司支付赵**为其垫付工程款的利息345562元；3、计**司赔偿因其违约给赵**造成的经济损失298222元（160044元＋138178元）；4、本案一切诉讼费用由计**司承担。庭审中，赵**将其反诉请求第二项变更为：要求计**司对拖欠的全部工程款按月利率2%（借款时利率）从拖欠之日至清偿之日承担利息。

另查明，赵**于2012年7月22日将相关机械设备及施工人员从涉案施工现场撤出，计**司随即进驻工地施工，双方未进行结算。诉讼中，双方就赵**所完成的工程量争议较大，赵**申请对其施工的计生局基础工程、主体工程、外墙抹灰工程、排水工程、屋面工程、室内抹灰工程等工程量及造价进行鉴定，原审法院依法委托内蒙古恒**限责任公司（以下简称恒**司）对赵**所完成的工程量及工程造价进行鉴定。2013年8月26日，恒**司作出内**（2013）067号《杭锦后旗计生站办公楼工程司法鉴定报告》，结论为：1、依据委托方提供的杭锦后旗计生站建设工程投标文件与现场勘测记录，按照国家有关规定鉴定工程造价为3594795元；2、依据计生局案卷，做得的签证单工程造价为410848元；3、按照合同规定，案卷中签证单做得的工程造价下浮后为308136元。因为恒**司并未明确上述鉴定结论针对的是有效合同还是无效合同，同时结合庭审过程中双方当事人的质证意见，2013年10月30日，原审法院依法向恒**司出具了《关于对〈杭锦后旗计生站办公楼工程司法鉴定报告〉有关问题需要进行补充说明的函》，内容为：一、鉴定报告在对土建装修、电气、排水及签证单工程分别作出鉴定结算总价后，又分别下浮24.7%得出了《杭后计生服务站鉴定汇总表》中载明的工程造价金额，下浮24.7%的具体原因及依据是什么？二、因为在委托鉴定时，对于赵**与计**司所签订的相关合同是否有效尚不能确定，鉴定报告是针对合同有效的情况作出的还是针对合同无效的情况作出合同有效与合同无效的鉴定结论是否相同？如果有区别，需要分别予以说明。三、赵**系个人承包施工，鉴定报告中是否存在不应当由赵**取费的项目，如果有，具体包括哪些。四、计**司主张鉴定机构在鉴定过程中，直接引用了投标文件中部分相关数据，对此问题应当予以解释。2013年11月18日，恒**司给原审法院的答复函载明“……答二：本鉴定工程造价是按有效合同计算的值。如果是无效合同，分包人与投标中标价无关，按施工图纸、当时的购买材料及有关国家规定的法规原则计算已完工工程造价。因此，需要重新计算工程造价。答三：本鉴定是按系数比例计算，假设承包人承包价为A＊D（中标价），D为取费系数，分包人分包价为B＊D则：B＊Du003dA＊D＊75.3%，B＊D／A＊Du003dA＊D＊75.3%／A＊Du003d75.3%。下浮了24.7%，因此取费与任何一方无关。……”。本次鉴定，赵**支出鉴定费5万元。鉴于恒**司内**（2013）067号鉴定报告是针对有效合同作出，经合议庭评议，赵**与计**司签订的《建筑工程承包合同》及《补充协议书》系无效合同，原审法院又依法委托恒**司按照无效合同重新计算赵**所完成工程量及工程造价。2014年1月18日，恒**司作出内**（2013）311号司法鉴定报告，结论为：①依据委托方提供的杭锦后旗计生站建设工程图纸与现场勘测记录，按照国家有关规定鉴定工程造价为4867855元，其中（1）规费：248364元；（2）税金：160519元。（以上两项费用由法院取证，如不是申请人交纳应从鉴定造价中扣除）②依据计生局案卷，做得的签证单工程造价为316190元。311号司法鉴定报告载明：“杭锦后旗人口和计划生育局办公楼已完工程：4.1企业管理费181809元，4.2利润181809元；3.1企业管理费31986元，3.2利润27188元；电气工程：3.1企业管理费9998元，3.2利润11332元；排水工程：3.1企业管理费886元，3.2利润1004元”。上述各项企业管理费及利润合计446012元。该鉴定结论是在前一次现场勘测等工作的基础上完成，恒**司未要求赵**重新交纳鉴定费。庭审结束后，原审法院就双方当事人对内**（2013）311号司法鉴定报告提出的相关问题，于2014年3月5日向恒**司出具《关于对内**（2013）311号〈杭锦后旗计生站办公楼工程司法鉴定报告〉相关问题需要进行说明的函》，要求其对下列问题予以说明：一、计**司提出的问题：1、鉴定依据中的第二条，本工程采用的是综合单价的计价方式，但是结果是工料单价法。2、2009年内蒙古费用定额第一部分《建设工程计价的一般规定》全部使用，国有资金投资或国有资金投资为主的工程建设项目，必须采用工程量清单计价，所以采用工料单价不合法。3、土建、装修有问题：本次鉴定-上次鉴定u003d多出工程量

页号1／6：

t-141挖机挖土211141m?-240m?u003d20874m?；

t-171机械回填土2346m?-1427m?u003d919m?；

t-3501／2砖墙23.39m?-6.8m?u003d16.59m?；

t-3511砖墙425.4m?-356.7m?u003d68.7m?；

t-379粉煤空心砌块631.18m?-591m?u003d40.18m?；

t-3521.5砖墙234m?-221.8m?u003d12.2m?；

t-993垫层木模37.6m?-34m?u003d3.6m?；

页号2／6：

t-526带型基础C砼422.79m?-388.5m?u003d34.29m?；

t-978带型基础模模833.7m?-819m?u003d14.7m?；

t-550砼基础梁507.3m?-33.3m?u003d474m?；

定额编号本次鉴定-上次鉴定u003d多出工程量

t-546砼柱166.65m?-165.33m?u003d1.32m?；

t-554砼圈梁48.29m?-43.97m?u003d4.32m?；

t-1033过梁模板351m?-142m?u003d209m?；

t-569砼挑板20.56m?-13.61m?u003d6.95m?；

t-1082挑板模板142.36m?-113.4m?u003d28.96m?；

t-551砼梁264.32m?-239.11m?u003d25.21m?；

页号3／6：

t-921φ圆钢插筋5.287T-4.12Tu003d1.167T；

t-860φ14圆钢2.421T-1.47Tu003d0.951T；

t-861φ16圆钢5.711T-1.37Tu003d4.341T；

t-869φ10螺纹三级钢17.372T-15.7Tu003d1.672T；

页号4／6：

z-2找平层1278.14㎡-1267.36㎡u003d10.78㎡；

t-1882水完砼原光保温129.31m?-114.1m?u003d15.21m?，说明：此项实际用的是干铺炉渣，不是水泥珍珠岩。

t-1887聚乙烯保温127.81m?-126.7m?u003d1.11m?；z-1找平层1278.14㎡-1267.36㎡u003d10.78㎡，此项z-1和z-2编号的找平层是重复项目。页号5／6：t-462综合脚手架不能全给，应按比例t-466；t-1949垂直运输卷扬机不能全给应按比例给；装修工程t-1950、t-2040工程搬运及完工清理不应全给，应按比例给；装修图纸设计变更砂夹石79656元不属于设计变更，应该是原图设计的工程量。页号6／6zc-11装饰工程材料及产品检测3694元不应该计算，因为装饰工程材料未检测。4、电气工程页号1／3：成套配电箱的安装费用（12个箱）不能全给，因为箱盖和箱里的东西全没有安装，应按比例；2-855避雷网未安装；2-9551KV交流供电未调试；2-343压铜按线端子导线截面16mm2的34个未做；2-344压铜按线端子导线截面35mm2的122个未做。页号3／3：2-314UPS-5KW安装，至今未安装2台；apt-38材料产品检测费，不应全给应按比例。5、据实签证单页号1／1：基础由原来的毛石变为C20混凝土补差87099元，不应该补差，因为前面预算中已经按C20砼进预算不存在补差（说明如果是按毛石基础编预算才能补差）；据实50铲车外运土和50铲车回填土2项，49421元，没有甲方的签证根据公司甲方现场代表未签证的不作为计价的依据，如有甲方签证可以调。二、赵**提出的问题：1、鉴定报告计算的钢筋数量为165.223吨，工程实际购买和使用的钢筋数量为194.105吨，少计算钢筋28.882吨；2、粉煤灰空心砌块每立方米170元与事实不符，当时市场的实际价格为每立方米185元，每立方米少算15元；3、砾石每立方米62元，当时市场的实际价格为每立方米80元，每立方米少算18元；4、粗砂按每立方米52元计算，当时市场的实际价格为每立方米65元，每立方米少算13元。对双方当事人提出的上述问题，恒**司于2014年3月18日作出《关于对〈内恒诚巴（2013）311号司法鉴定报告〉有关问题答复的便函》，内容为：1、计**司提出的第1条、第2条，主要是工程计价方式的问题。2009年《内蒙古费用定额》第一部分“建设工程计价的一般规定”中，“全部使用国有资金投资或国有资金投资为主的工程建设项目，必须采用工程量清单计价”的规定，是指国有投资的项目在招投标阶段对施工进行发包时，业主（项目建设单位）与施工承包单位应采用的计价方式。本案所涉及的计价方式，是项目的施工承包单位巴彦淖**程有限公司与第三方赵**之间的工程计价方式，正常情况下，应按双方事先约定或签订的合同进行计价、结算。由于本案在审理过程中，法院认定双方签订的合同无效，故本次无法按双方的合同进行鉴定，宜采用社会平均水平的工程计价方式（工料单价法），进行司法鉴定。2、关于第3条“土建和装修有问题”，计**司提出多条问题，第一类涉及多项工程量差异，原因是第一次出具司法鉴定报告，是根据法院的委托进行，当时法院提供的案件资料中主要有计**司与赵**的承包合同、计**司的投标文件及双方各自的工程结算书。因当时法院未认定该合同无效，故采用了双方承包合同中约定的结算方式及计**司投标书中的工程量，结合工程的实际情况扣减未实施内容进行鉴定工作，未按工程施工图计算工程量。本次鉴定，采用了工料单价法依据工程施工图重新计算了工程量，因此，形成了两次司法鉴定报告工程量的差异。其他类型问题答复如下：3、关于“综合脚手架不能全给”的问题，经现场勘测，该工程至双方交接时脚手架内容已实施完成，后续施工内容无需再使用脚手架，故应全部计算。4、关于“垂直运输卷扬机费用不能全给”问题，现决定采纳该条意见，经专业测算并参照以往规定，本次按70%计算，本项修正费用为-79972元。5、关于“图纸设计变更砂夹石79656元不属于图纸设计变更”问题，经复核，将司法鉴定报告书中文字“图纸设计变更砂夹石”改为“砂夹石”，本项不涉及造价金额调整。6、关于“电气工程中避雷网、1KV交流供电、压铜接线端子、UPS-5KW未做已给”问题。因四方（巴彦淖尔**法鉴定科、恒**司、计**司、赵**）勘测现场时，计**司并未提出上述几项，在本次司法鉴定中依据图纸计算未扣除。7、关于“据实50铲车外运土和50铲车回填土2项49421元”问题，此签证在法院提供的案卷中，故此项计入。8、关于“实际用的是干铺炉渣，不是水泥珍珠岩”问题，因四方（巴彦淖尔**法鉴定科、恒**司、计**司、赵**）勘测现场时，计**司并未提出，在本次司法鉴定中依据图纸计算套价。9、关于“z-1找平层和z-2找平层是重复项目”的问题，我公司按照图纸要求套用。10、关于“装饰工程材料及产品检测3694元，不应该计算”问题，该项按规定应计取。11、关于“工程搬运及完工清理不应全给”问题，现决定采纳该条意见，本次按90%计算，本项修正费用为-2305元。12、关于“基础由原来的毛石变为c20砼补差”问题，现决定采纳该条意见，本项修正费用为-37825元。赵**提出的问题：1、关于“钢筋数量少28.882吨”问题，依据施工图纸及有关施工规范计算所得，符合计价规定。赵**提出的现场实际购买数量不能作为计价依据。2、第2-4项“关于材料价格”问题，是依据工料单价计价法的一般原则和做法，按施工期间巴彦淖尔市造价管理部门发布的《2012年临河地区5-6月和部分旗县上半年建设工程材料市场信息价》，工程所在地的信息指导价进行调整。2014年4月1日，恒**司又出具了《关于对〈内恒诚巴（2013）311号司法鉴定报告〉有关问题答复的便函的补充函》，内容为：1、关于垂直运输卷扬机费用不能全给的问题，参照以往规定，本次按70%计算，本项修正费用应为-37801元。2、关于塔吊基础问题，原司法鉴定报告因无法确定是否赵**施工故未计入司法鉴定报告中，本次经核实，塔吊基础确为赵**施工建设，应计入费用为28714元。

一审法院认为

原审法院认为，一、关于本诉部分。2011年8月，计**司与计生局签订了《建设工程施工合同》，约定由计**司以包工包料方式承建计生局工程。贾*代表计**司与赵**签订了《巴彦淖尔市杭锦后旗计生服务站建筑工程承包合同》，将该工程转包给赵**，双方又于2012年5月3日签订了《补充协议书》。计**司与赵**签订的《巴彦淖尔市杭锦后旗计生服务站建筑工程承包合同》及《补充协议书》，虽然是在双方自愿的基础上签订，但经审查赵**并不具备建筑施工资质。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”；最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”，据此，计**司与赵**之间的转包行为违反了法律及行政法规的强制性规定，故双方签订的《巴彦淖尔市杭锦后旗计生服务站建筑工程承包合同》及《补充协议书》无效。计**司要求判令赵**立即退出杭锦后旗计生服务站建设工程施工现场，撤出其雇佣人员及施工设备，保证计**司正常施工。按照庭审中计**司及赵**的陈述，赵**已经于2012年7月22日将施工人员及机械设备从涉案施工现场撤出，计**司随即进驻工地施工，据此，计**司该项请求的基础事实已不存在，故不予支持。计**司要求赵**赔偿损失10万元，但其未能提供10万元损失存在的事实依据，亦不予支持。

二、关于反诉部分。1、关于赵**请求计**司给付其工程款的问题。诉讼中，赵**主张计**司共给其拨付工程款2498560元，庭审中经法院主持双方进行核对，在合同履行过程中，赵**向计**司出具的收条、借条反映其共从计**司领取工程款2720117元，其中包括贾*提供的钢材款98045元，赵**认为贾*提供的钢材价格高于当时的市场价格，但未能提供充分证据证明，对其他款项均无异议，故应当认定计**司给付赵**工程款的数额为2720117元。根据审理查明的事实，赵**组织人员及机械设备对涉案工程进行了实际施工，完成了一定的工程量，赵**主张计**司欠其工程款2457168元，计**司不认可，后依据赵**申请，依法委托恒**司对赵**所完成的工程量及工程造价进行了鉴定，根据恒**司针对无效合同作出的内恒诚巴（2013）311号司法鉴定报告，赵**完成的涉案工程造价为5184045元，此后，恒**司针对双方当事人对311号司法鉴定报告提出的问题作出说明，根据恒**司的说明，赵**所做工程量应当核减的项目有：垂直运输卷扬机费用37801元，二次搬运及完工清理费2305元，基础由毛石变更为c20混凝土补差价37825元；赵**所做工程量应当增加的部分为塔吊基础28714元。经审查，311号司法鉴定报告关于赵**所完成的工程量即工程造价5184045元中，包括规费248364元、税金160519元，企业管理费及利润446012元。经审查，关于规费，对于赵**提供的团体意外伤害险保费6500元，计**司认可是由赵**实际交纳，故应计算在赵**的实际工程量当中；税金是应当由建设单位向税务部门直接交纳的工程税费，与赵**个人施工无关；企业管理费应当发生于进行具体工程施工的建设单位，而赵**系从计**司承包工程后进行个人施工，不应当发生企业管理费；利润是在建设工程施工合同有效的情况下才能获取相应的利润，赵**与计**司签订的施工合同属于无效合同，故不应当由赵**个人获取相关利润，基于上述分析，对于311号司法鉴定报告中涉及的其他规费241864元（248364元-6500元）、税金160519元、企业管理费及利润446012元，均为不能由赵**个人基于无效合同所取的费用，应当从工程造价中予以剔除。此外，计**司主张赵**所雇佣的30名工人从其公司领取工资459294元，应当抵顶赵**的工程款。经审查，双方所签《建筑工程承包合同》约定了赵**如拖欠农民工工资，计**司有权从其承包费中支付，但是赵**并不认可这些工人系其雇佣，计**司也未能提供充分有效的证据证明从其公司领取工资的工人系赵**所雇佣的工人，故其该项主张无事实依据，不予支持。计**司主张赵**雇佣的工人高学飞在施工过程中摔伤，计**司给付高学飞医疗费及赔偿款302100元，应当抵顶赵**的工程款，对此，经审查，双方所签合同约定“发生人身伤亡事故的赔偿费用全部由乙方承担，如不及时处理甲方从乙方的工程款中支付”，计**司主张其给付高学飞医疗费及赔偿款的依据是张**出具的收条，张**并未到庭作证，对收条的真实性无法核实，故计**司的该项抗辩主张证据不足，不予支持。综合上述分析，计**司应当给付赵**工程款的数额为1566316元（鉴定工程造价5184045元-已付工程款2720117元-规费241864元-税金160519元-企业管理费及利润446012元-垂直运输卷扬机费用37801元-二次搬运及完工清理费2305元-基础由毛石变更为c20混凝土补差价37825元＋塔吊基础28714元）。

2、关于赵**要求计**司对拖欠的工程款按月利率2%（借款时利率）从拖欠之日至清偿之日承担利息的问题。诉讼中，赵**反诉主张因为计**司未按约定支付工程款，致使赵**向他人借款施工同时按2%支付借款利息计345562元，故要求计**司支付其垫付工程款的利息345562元。庭审中，赵**将该项请求变更为要求计**司对拖欠的工程款按月利率2%（借款时利率）从拖欠之日至清偿之日承担利息，对此，计**司认为赵**变更诉讼请求已超过举证期限，故不同意其变更。按照最**法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第156条规定的内容，在法庭辩论结束前，原告可以增加诉讼请求，被告可以提出反诉，故赵**作为反诉原告变更诉讼请求有法律依据，计**司的该项抗辩理由不能成立。经审查，计**司欠付赵**工程款的事实存在，应当承担欠付工程款的利息，双方所签合同对欠付工程款利息的计付标准未作约定，赵**要求计**司按月利率2%从拖欠之日至清偿之日承担利息于法无据，应当按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息，利息的起止期间应为从2013年1月23日（赵**提出反诉主张权利之日）起至本判决确定的履行期限届满之日止。

3、关于赵**要求计**司赔偿经济损失298222元的问题。赵**的该项请求由两部分组成：（1）赵**主张由于计**司的原因没有能够及时对变更、增加的项目进行施工，造成机械、人员停工损失160044元，对此，计**司不认可。经审查赵**提供的支持其该项请求的证据系四张《工程量签证单》，签证单的内容反映出变更、增加的项目是应建设单位要求而发生，赵**以巴市计**司杭后计生楼工程部的名义作出相应工程量签证，签证单上有监理单位内蒙古科**限责任公司杭后计生服务站项目监理部盖章确认，能够证明赵**在施工过程中，因为计**司的原因导致停工而造成停工损失160044元，赵**主张该损失应由计**司承担有事实依据，予以支持；（2）赵**主张因计**司未按期拨付工程款导致停工，停工期间由赵**支付了机械租赁费，赵**撤离工地后，将部分小砖、大砖、沙子、石子、钢材遗留在工地，以上两项合计138178元，应当由计**司赔偿。对此，计**司不认可，赵**所提供的证据既不能证明因计**司未按时拨付工程款而导致停工及赵**实际支付了停、窝工期间的机械租赁费，也不能证明赵**离场时将部分建筑材料遗留在工地，故其该项请求无相应证据予以支持。

三、在诉讼过程中，因为计**司将其请求的“要求赵**承担违约金15万元及因违约造成的房屋租赁损失5万元”变更为“要求赵**赔偿损失10万元”，故其交纳的诉讼费应当在依照相关法律规定的标准收取后，剩余部分依法退还计**司。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，判决：一、计**司与赵**签订的《巴彦淖尔市杭锦后旗计生服务站建筑工程承包合同》及《补充协议书》无效；二、计**司给付赵**工程款1566316元，并按照中**银行发布的同期同类贷款利率承担从2013年1月23日起至判决确定的履行期限届满之日止的利息；三、计**司赔偿赵**停工损失160044元；四、驳回计**司的其他诉讼请求；五、驳回赵**的其他反诉请求。上述第二、三项合计1726360元，由计**司于判决生效后十日内给付赵**。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4400元，由计**司负担2300元，退还计**司2100元；反诉案件受理费15800元，由计**司负担9036元，由赵**负担6764元。鉴定费5万元，由计**司负担31327元，由赵**负担18673元。

上诉人诉称

计**司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销（2013）巴*二初字第1号民事判决第二项、第三项，在查清事实的基础上，依法改判。2、本案一、二审诉讼费由赵**承担。事实与理由：一、一审法院审理本案过程中违反法定程序。赵**在2014年4月4日最后一次开庭时，提出变更诉讼请求申请。《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款规定：“当事人增加、变更诉讼请求或者提出反诉的，应当在举证期限届满前提出。”一审法院依据已经失效的《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第156条，同意赵**超过法定期限后提出变更诉讼请求申请，违反法定程序。二、一审判决对事实认定存在错误。1、一审判决计**司支付工程款1569073元违背客观事实。一审判决以内恒诚巴（2013）311号鉴定报告认定本案争议工程量，明显不符合客观事实。合同有效和无效对同一工程的工程量不会有改变，同一鉴定机构所做的两次鉴定，结论有着天壤之别，挖机挖土工程量，067号鉴定报告为240立方米，311号鉴定报告则为21114立方米。一审法院无视双方以工程量清单计价的合同约定，而以工料单价法计算认定计**司应当支付赵**1566316元工程款，违反法律规定和当事人约定。2、一审判决对赵**主张因计**司原因给其造成损失160044元的认定，依据是赵**举证的四张《工程量签证单》，但该签证单只有监理方签字没有建设单位签字。一审庭审中，赵**认可建设单位因为对该签证单不认可而拒签，可见，对该签证单的内容发包方不认可。3、一审判决对计**司代赵**支付工人工资的事实不予认定错误。双方合同约定，赵**如拖欠农民工工资，计**司有权从承包费中扣除后代为支付。一审庭审中，计**司提供了赵**雇佣工人从计**司领取工资的证据，计**司先后代赵**支付工人工资共计468054元，一审判决不予认定错误。4、对计**司代赵**支付雇佣工人人身损害赔偿款不予认定，有悖客观事实。双方合同约定，施工过程中发生人身伤亡事故的赔偿全部由赵**承担，如赵**不及时处理，计**司可从应付赵**工程款中扣除后代为支付。工人高**是赵**雇佣且在雇佣期间受伤，在赵**拒绝支付医疗费及赔偿款的情况下，计**司代赵**支付了受伤人员医疗费及赔偿款，且高**的妻子张**出具了收条，赵**对该事实予以认可。一审法院以出具收条的张**未出庭，收条的真实性不能核实为由，不支持计**司的抗辩主张，损害了计**司的合法利益。

被上诉人辩称

赵**答辩称，一、关于变更诉讼请求问题。赵**提出反诉时，因法院要求明确诉讼标的，以确定诉讼费用的数额，故只将利息损失计算到反诉之日。后计**司变更诉讼请求主张合同无效，赵**随之变更利息主张，这与《民事诉讼法》的规定并无冲突，不存在程序违法问题。二、一审判决计**司支付赵**工程款1566316元及支付停工损失160044元有事实依据，计**司应当支付工程款及停工损失远比判决认定的数额要多。三、计**司代支付工人工资的事实，没有任何有效证据证明工人系赵**雇佣，其主张无事实依据，一审判决对此未予认定是正确的。四、计**司代赵**支付雇佣工人人身损害赔偿款，计**司一审诉讼中并无该项诉讼请求，且该主张没有法律依据。一审判决合同无效，将鉴定报告中确定的80余万元管理费及利润已从工程造价中剔除，对计**司的该项主张未予认定，符合事实及法律规定。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院二审查明，恒**司根据计**司上诉提出的异议，出庭接受双方当事人质询，针对一审庭审计**司对鉴定报告提出的11项异议，再次逐项进行解答。其中，原设计屋面保温材料为水泥珍珠岩，实际使用的材料为干铺炉渣，对此双方当事人均予以认可。恒**司于2014年9月18日出具《关于对内恒**（2013）311号司法鉴定报告有关问题答复的便函》：“关于屋面保温层图纸要求为珍珠岩保温，原、被告均认可被告实际施工中为干铺炉渣，原司法鉴定报告因双方在现场勘验时，均未提出施工与图纸不符合情况，故我公司按图纸要求珍珠岩保温层计入司法鉴定，本次经庭审核实，实际施工中为干铺炉渣，应扣除珍珠岩多计10229元。其中二者相差额：直接费、材料价差、人工费金额为8904元；企业管理费、利润466元；规费521元；税金338元。”同日，恒**司出具《更正便函》：“我公司出具的内恒**（2013）311号鉴定报告中，司法鉴定报告书明细表中挖掘机挖土方（不装车）一、二类土土方量21114立方米项，因输入出现错误，现更正为2111.4立方米。因此，应在我公司出具的司法鉴定报告书总价中扣减费用为95500元。其中二者相差额：直接费、材料价差、人工费金额为67283元；企业管理费、利润20194元；规费4874元；税金3149元。”

另查明，计**司二审提供2014年5月23日杭锦后旗信访局出具证明，并由城建局、公安局、司法局、法院、人社局、检察院六部门确认的工人工资花名册及工人领取工资领条，证明计**司代赵**支付工人工资468054元，应当抵顶赵**工程款。赵**质证认为：对其签字确认的159225元欠条予以确认，但计**司已将赵**向行政主管部门交纳的15万元保证金扣留，只能再扣其9225元。计**司提供赵**给农民工出具的欠条及农民工领款凭证证实计**司支付张*、张*1.8万元；王*3.36万元；张**、蔺元生3.8万元；张明明8000元；李**3.36万元；刘**1万元；彭**3200元，共计14.44万元。赵**质证表示予以认可，同意从计**司应付其工程款中扣除，其余未有其本人签字确认的部分不予认可。赵**共计同意扣除其计**司代付工人工资153625元。

二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院依法予以确认。

本院认为

本院认为，根据计**司的上诉请求及赵**的答辩意见，并征得双方当事人同意，本案的争议焦点为：（一）鉴定报告可否作为认定案件事实的依据；（二）计**司应否赔偿赵**误工损失160044元；（三）计**司应否承担代赵**支付工人工资468054元；（四）计**司代付伤亡事故赔偿款应否由赵**承担；（五）本案是否存在程序违法的情形。

（一）关于鉴定报告可否作为认定案件事实的依据问题。计**司与计生局于2011年8月21日签订的《建设工程施工合同》，工程总造价为8827708元。2011年8月10日，贾*与赵**签订的《建筑工程承包合同》，工程总造价为6651400元。事实上赵**挂靠计**司，以计**司的名义进行施工。赵**作为实际施工人，不具有法律规定的建设工程施工资质，违反法律的强制性规定，其与贾*签订的《建设工程承包合同》及《补充协议书》应为无效。由于赵**未将工程全部施工完毕，其工程价款无法比照合同约定的工程价款进行结算。一审法院根据赵**的申请，委托恒**司对赵**所完成的工程量及工程造价进行鉴定符合法律规定。由于恒**司出具的内恒诚巴（2013）067号鉴定报告与一审判决认定的合同效力发生冲突，一审法院委托恒**司在067号鉴定报告的基础上，再次委托恒**司对鉴定报告进行修正完善，恒**司出具了内恒诚巴（2013）311号鉴定报告。二审中恒**司根据计**司提出的异议，对其出具的内恒诚巴（2013）311号鉴定报告发出《更正便函》并出庭接受双方当事人质询，针对一审中计**司庭审对鉴定报告提出的11项异议再次逐项进行解答，并在双方认可屋面保温材料实际使用干铺炉渣客观事实的基础上及挖掘机挖土方量计算存在误差，对其内恒诚巴（2013）311号鉴定报告的计费作出调整，调整之后的鉴定报告应当作为该案认定事实及双方结算工程款的依据。鉴于一审判决已将工程造价中的企业管理费、利润、规费、税金从应付赵**工程款中扣除，根据恒**司出具的《更正便函》，应扣除赵**施工挖掘机挖土方项目土方修正后与土方修正前二者相差额95500元；扣除水泥珍珠岩保温与干铺炉渣保温二者相差额10229元。

（二）关于计**司应否赔偿赵**误工损失160044元的问题。根据查明的事实，甲方要求南立面、西立面外墙干挂石材，窗户做法迟迟定不下来及甲方要求将原设计xr无机保温材料变更为玻化微珠新型外墙保温材料，两种做法定不下来使项目部工程滞后一个月。赵**提供的工程量签证单证实甲方聘请的监理单位内蒙古科**限责任公司杭后计生服务站项目监理部与施工单位巴彦淖尔市计**司杭后计生楼工程部共同确认此期间造成外脚手架、工人工资、机械租赁费用停工损失共计160044元。计**司虽不予确认，但监理单位属于甲方聘请，代表甲方对施工现场履行监督职能，是甲方的代言人。因此，监理单位签章确认的行为应当视为甲方的行为，计**司主张甲方未签字确认，不应赔偿赵**误工损失160044元的理由不能成立，不予支持。

（三）关于计**司应否承担代赵**支付工人工资468054元的问题。二审中赵**对计**司提供代付工人工资花名册及工人领取工资领条的证据，质证认为：对其签字确认的159225元欠条予以确认，但计**司已将赵**向行政主管部门交纳的15万元保证金扣留，只能再扣其9225元。对计**司出具的欠条及农民工领款凭证已支付张*、张*1.8万元；王*3.36万元；张**、蔺元生3.8万元；张明明8000元；李**3.36万元；刘**1万元；彭**3200元，共计14.44万元予以认可。故该两笔费用应从计**司应付赵**工程款中予以扣除，计**司主张代赵**支付工人工资468054元应由赵**承担的部分153625元予以支持，其余部分计**司不能提供赵**欠付农民工工资而由其代付的充分证据，本院不予支持，可待后另行追偿。

（四）关于计**司代付伤亡事故赔偿款应否由赵**承担的问题。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”高**是赵**雇佣的员工，其受赵**管理，由赵**发放工资，从事实上形成了与赵**之间的雇佣关系。高**虽与计**司不存在劳动关系，但根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，高**在施工中受到人身损害的损失，应由具备用工主体资格的发包方计**司承担。

《中华人民共和国劳动法》第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。”《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产、侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”计**司作为该工程的直接承包人和劳动法规定的用人单位，将该工程转包赵**具体负责施工后，没有履行《劳动法》规定的义务，也未对赵**的工作情况进行监督管理，因而引起工伤事故的发生。对此，计**司应承担民事赔偿责任。

计**司是具有建设工程施工资质的企业，这个资质不仅是指其具有实力完成一定标准的建设工程，还包括其有实力对在施工过程中发生的事故进行处理、挽救和承担赔偿责任。计**司在赵**签订承包合同中约定：“发生人身伤亡事故的赔偿费用全部由赵**承担，如不及时处理计**司从赵**的工程款中支付”，把只有企业才能承担的风险转嫁给实力有限的自然人承担。该约定损害劳动者的合法权益，违反《劳动法》的规定，为无效约定，不受法律保护。根据以上法律规定及本案的实际情况，一审基于无效合同已将工程造价中的管理费、利润等费用予以剔除，故不应再由赵**承担赔偿责任，计**司主张不承担高学飞损失赔偿责任的上诉请求无事实及法律依据，不予支持。

（五）关于本案是否存在程序违法的情形。《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第156条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”该意见在最**法院未发布失效的情况下，一审法院适用并无不当，且赵**将反诉请求变更为计**司拖欠工程款按月利率2％承担利息的请求一审法院并未支持。故计**司主张一审程序存在违法情形的理由不能成立，不予支持。

根据恒**司出具的《关于对内恒**（2013）311号司法鉴定报告有关问题答复的便函》及《更正便函》，原鉴定报告工程造价5184045元，核减恒**司调整挖掘机挖土方多计95500元及珍珠岩多计10229元，鉴定报告工程造价应为5078316元。一审判决计**司给付赵**工程款1566316元，核减恒**司调整挖掘机挖土方多计95500元及珍珠岩多计10229元；核减赵**认可计**司代付的农民工工资153625元，计**司应支付赵**工程款1306962元。该调整部分根据恒**司出具对鉴定报告的《更正便函》及二审计**司提出的新证据予以核减，不属于一审裁判错误。

综上，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，恒**司出具鉴定报告《更正便函》调整部分及赵**自认计**司代付的农民工工资部分予以变更。计**司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十九条、第七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持内蒙古自**级人民法院（2013）巴*二初字第1号民事判决第一项、第三项、第五项；

二、撤销内蒙古自**级人民法院（2013）巴*二初字第1号民事判决第四项；

三、变更内蒙古自**级人民法院（2013）巴*二初字第1号民事判决第二项为巴彦淖尔**限责任公司给付赵**工程款1306962元，并按照中**银行发布的同期同类贷款利率承担自2013年1月23日起至付清之日止的利息；

四、驳回巴彦淖尔**限责任公司的其他诉讼请求。

上述给付义务于本判决生效后十日内履行完毕。

以上给付内容如果未按本判决指定的期间履行，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费4400元，由巴彦淖尔**限责任公司负担2300元，退还巴彦淖尔**限责任公司2100元；反诉案件受理费15800元，由巴彦淖尔**限责任公司负担7900元，由赵**负担7900元；鉴定费5万元，由巴彦淖尔**限责任公司负担25000元，由赵**负担25000元；二审案件受理费10169元，由巴彦淖尔**限责任公司负担8500元，由赵**负担1669元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年九月三十日