内蒙古**限责任公司、内蒙古口**责任公司与内蒙古口**责任公司满洲里分公司、包**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人内蒙古**限责任公司（以下简称盛**司）、内蒙古口**责任公司（以下简称口岸公司）与被上诉人内蒙古口**责任公司满洲里分公司（以下简称口岸分公司）、包**建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自**级人民法院（2014）呼民初字第19号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月20日受理后，依法组成合议庭于2014年11月19日公开开庭审理了本案。盛**司的委托代理人保华、包一江，口岸公司、口岸分公司和包**共同委托的代理人王**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明，2012年6月11日，口岸公司新右旗盛世家园项目部与盛**司签订《施工合同》。由盛**司承建新巴尔虎右旗盛世家园5号商业住宅楼工程，双方约定工程建筑面积为9600平方米，承包单价为在施工图纸范围内一次性包死每平方米单价1680元。包爱国代表口岸公司项目部在《施工合同》签名，王**代表盛**司签名并加盖公司公章。2012年8月23日，口岸公司作为发包人与盛**司作为承包人就新巴尔虎右旗盛世家园二期5号楼工程签订了《建设工程施工合同》，双方约定合同价款为1170万元。盛**司法定代表人刘**在该合同中签名并加盖盛**司公章，口岸公司法定代表人张*在该合同签名并加盖口岸公司公章。该合同中建设行政主管部门审查意见一栏中盖有呼伦贝尔住房与城乡建设委员会建设工程施工合同审查专用章。另查明，新巴尔虎右旗盛世家园5号商业住宅楼工程，口岸公司已经支付盛**司工程款的数额为5512249元。该工程开工日期为2012年5月10日，竣工日期为2013年11月末，验收日期为2014年3月2日，交付使用的日期为2014年3月20日。

一审法院认为

一审法院认为，本案的争议焦点为，一是新巴尔虎右旗盛世家园二期5号楼工程价款结算依据应适用盛**司与包爱国签订的《施工合同》还是与口岸公司签订的《建设工程施工合同》；二是工程款给付责任的主体是谁；三是应付工程价款及利息的具体数额。

2012年6月11日，盛**司与包爱国签订的《施工合同》是双方当事人的真实意思表示，该合同成立。但涉案工程为商品房开发，包爱国不具有房地产开发企业相应资质，违反法律效力性的强制性规定，该合同应认定为无效合同。

2012年8月23日，盛**司与口岸公司签订《建设工程施工合同》，该合同是在双方平等自愿的基础上签订的，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，该合同合法成立并生效。

关于第一个焦点问题，盛**司主张应适用2012年6月11日其与包爱国签订的《施工合同》作为工程价款的结算依据，口岸公司则主张应适用2012年8月23日其与盛**司签订的《建设工程施工合同》作为工程款的结算依据。一审法院认为口岸公司提交的《中标通知书》出具日期为2012年8月22日，该通知书中要求盛**司收到《中标通知书》后，在2012年8月24日17：30分前与招标人签订合同。而盛**司与口岸公司签订的《建设工程施工合同》日期为2012年8月23日，且该合同中加盖有审查单位即呼伦贝尔住房城乡建设委员会建设工程施工合同审查专用章，结合两份证据可以证实盛**司与口岸公司于2012年8月23日签订的《建设工程施工合同》，为经过招投标程序后在建设行政主管部门备案的中标合同，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据”之规定，本案应适用盛**司与口岸公司于2012年8月23日签订的《建设工程施工合同》作为工程价款的结算依据。

关于第二个焦点问题，口岸分公司是口岸公司的分支机构，包**是口岸公司的工作人员，均不具有法人资质，对外不能独立承担民事责任，且依据盛*公司与口岸公司签订的《建设工程施工合同》，应由口岸公司承担工程款的给付责任，因此，对盛*公司请求口岸公司、口岸分公司、包**共同给付工程款的诉讼主张不予支持。

关于第三个焦点问题，盛**司主张应付工程款的数额为10615751元，相应的利息应从2013年5月20日工程封顶开始，按照中**银行同期贷款利率计算至给付之日止。盛**司与口岸公司签订的《建设工程施工合同》，约定合同价款采用固定价格确定为1170万元。盛**司认可已支付工程款数额为5512249元，所以未付工程款应为6187751元。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，应付工程价款为交付之日，利息从应付工程价款之日计付”的规定，盛**司主张从工程封顶之日起计算利息于法无据。应付工程款利息应自工程交付之日2014年3月20日起，以6187751元为本金，依据中**银行同期贷款利率计算至口岸公司给付之日止。综上，依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：（一）口岸公司于本判决生效后十五日内给付盛**司工程款6187751元，并从2014年3月20日起至工程款给付之日，按照中**银行同期同类贷款利率标准给付利息；（二）驳回盛**司的其他诉讼请求。一审案件受理费85495元，由盛**司负担35907.9元，由口岸公司负担49587.1元。保全费5000元，由口岸公司负担。

上诉人诉称

上诉人盛*公司不服一审判决，上诉称，（一）2012年6月11日，盛*公司与口岸公司项目部经理包**签订的合同是有效合同。包**自2012年年初即代表口岸公司办理项目审批手续，2012年5月盛*公司就开始施工，6月与口岸公司项目经理包**签订《施工合同》，包**履行的是公司法人授权的职务行为。施工过程中，工程款均是由包**支付，双方应当按该份合同结算。（二）2012年8月23日的《建设工程施工合同》严重违反法律规定，是无效的。口岸公司作为招标人恶意串通招投标单位，以明显低于建筑市场建筑成本的价格进行招投标，损害国家利益和第三人利益，因此，按照法律规定应认定该合同无效，不能作为工程款的结算依据。招投标程序违法，盛*公司没有参与招投标工作，也没有缴纳招标文件规定的保证金，中标合同为无效合同。因此，请求二审依法撤销一审判决第二项并依法改判口岸公司再支付工程款4428000元并支付延期付款利息至欠款付清时止。

被上诉人辩称

口岸公司答辩称，2012年8月23日签订《建设工程施工合同》是经过备案的有效合同，口岸公司已经超付工程款19万多元。

上诉人口岸公司不服一审判决，上诉称，根据《内蒙古房产建筑面积测绘成果书》盛**司完成实际建筑面积为9351.64平方米，根据合同约定，双方应当按实际施工面积结算，而不是一审判决认定的固定价格。口岸公司超付工程款，盛**司应返还超付的工程款198559.3元。

盛**司答辩称，口岸公司在初始上诉状中认可还欠工程款5242137元，2012年8月23日的《建设工程施工合同》属于串标合同，为无效合同，不应作为结算的依据。盛**司要求口岸公司承担给付责任，不要求满洲里分公司和包爱国承担连带责任。

本院查明

本院二审查明，2012年8月22日，口岸公司向盛**司发出《中标通知书》，确定盛**司为盛世家园（二期）5号楼中标人，中标价为1150元／㎡，总建筑面积为10174㎡。2012年8月23日，口岸公司与盛**司签订《建设工程施工合同》，约定合同价款为1170万元。2014年3月20，呼伦贝尔**心有限公司出具《内蒙古房产建筑面积测绘成果书》测绘5号楼建筑面积为9351.64㎡。2014年5月29日，王**给口岸公司出具136万元的收条，盛**司同意从应付工程款中核减。王**出具欠条，载明“2013年12月7日打扫卫生款20000元”，该欠条是盛**司的项目负责人王**书写，2万元应从工程款中核减。

本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为

本院认为，根据上诉人盛*公司、口岸公司的上诉请求及答辩意见，本案争议焦点为，（一）2012年6月11日签订的《施工合同》和2012年8月23日签订的《建设工程施工合同》的效力问题；（二）盛*公司主张工程款及数额构成依据问题；（三）盛*公司主张工程款利息的依据问题。

（一）关于2012年6月11日签订的《施工合同》及2012年8月23日签订的《建设工程施工合同》的效力问题。

盛**司二审提交下列证据：新巴尔虎右旗盛世家园二期5号楼施工招标文件，其中《中标结果通知书》、《确认通知》内容均为空白，证明盛**司没有收到招标单位确认通知；呼伦贝尔**有限公司编制的评标报告、江苏**限公司出具的《关于江苏**限公司参与新巴尔虎右旗盛世家园（二期）5号楼招投标的说明》证明该公司经实地考察发现招标工程已在施工，故未派员参加2012年8月17日的招投标会，招标过程是虚假的，盛**司、口岸公司与招标代理公司恶意串通虚假招标，因此，《建设工程施工合同》是无效的，包爱国是口岸公司的项目经理，《施工合同》是有效的。口岸公司不认可包爱国签订的《施工合同》，《建设工程施工合同》是经过招投标备案的合同，合法有效。本院认为，《建设工程施工合同》是经过招投标程序签订的合同，且该合同系备案合同，故该合同应为合法有效，《施工合同》与《建设工程施工合同》的结算条款等内容不一致，且《施工合同》仅有包爱国签字，口岸不予认可，故《施工合同》是无效的。

（二）盛**司主张工程款及数额构成依据问题。

双方当事人应当全面履行《建设工程施工合同》，盛**司按约承建工程并交付工程，口岸公司应依约支付工程价款。关于建筑面积应当以实际建筑面积计算，因盛**司未能提交图纸建筑面积，呼伦贝尔**心有限公司具有测绘资质，该公司在资质有效期间作出的测绘成果书具备客观性，应当采信，即5号楼实际建筑面积为9351.64平方米。关于工程已付款，双方当事人对一审判决确认的

5512249元均无异议。口岸公司二审新提交136万元收条及2万元欠条，上述条据均为盛**司项目负责人王**出具，应当从应付工程价款中核减。口岸公司提交《劳务合同》及包**的证明，证明代盛**司给付案外人包**劳务工程款1621308元，因包**就该合同项下的工程款在呼伦**人民法院提起诉讼，包**在法院诉讼的行为与其出具的证明存在矛盾，故口岸公司该项主张依据不足；口岸公司提供收据若干份，证明为盛**司垫付的材料款等费用共计1258000元，上述收据均未有盛**司签字确认，盛**司均不认可，口岸公司该项主张本院不予支持；关于缴税问题，口岸公司虽然提交新巴尔虎右旗地方税务局出具的《税收保全措施决定书》，但未能提交完税凭证，故口岸公司关于扣减税款的主张依据不足。综上，口岸公司还应支付盛**司工程款9351.64×1150元（10754386元）－5512249元－136万元－2万元u003d3862137元。

（三）盛**司主张工程款利息的依据问题。双方当事人均认可工程于2014年3月20日交付，工程款利息应从工程交付之日起计算。2014年3月20日至2014年5月28日，口岸公司应按中**银行同期同类贷款利率承担应付工程款5242137元的利息，2014年5月29日至实际给付之日止，口岸公司承担应付工程款3862137元的利息。

综上，因口岸公司在二审提交新证据，一审判决关于口岸公司已付盛弘公司工程款数额的事实认定有误，应予纠正。上诉人**公司上诉请求依据不足，本院不予支持；上诉人口岸公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销内蒙古自**级人民法院（2014）呼民初字第19号民事判决第一、二项；

二、内蒙古口**责任公司于本判决生效后五日内给付内蒙古**限责任公司工程款3862137元，并从2014年3月20日至2014年5月28日，按中**银行同期同类贷款利率给付5242137元的利息，2014年5月29日至实际给付之日止，按中**银行同期同类贷款利率给付3862137元的利息。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费85495元，二审案件受理费55678.16元，共计141173.16元，由内蒙古口**责任公司负担51387元，由内蒙古**限责任公司负担89786.16元，保全费5000元，由内蒙古口**责任公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月六日