吴**与通辽碧**有限公司、沈阳兴**有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书

审理经过

再审申请人吴**因与被申请人通辽碧桂园**限公司（以下简称碧桂园公司）、沈阳兴**有限公司（以下简称兴大公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古**级人民法院（2013）通民终字第775号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

再审申请人称/抗诉机关称

吴**申请再审称，一、一审审判程序存在错误。在建设工程施工合同纠纷案件中，对工程造价的确认是判定如何支付工程款的关键。本案中，吴**与碧**公司、兴大公司之间无书面合同，又鉴于吴**对兴大公司提交的《联营协议》效力及协议内容的真实性不予认可，基于此，吴**提出对工程进行评估作价时，法院依法应予准许。本案一、二审均未支持评估申请，未能启动评估程序，从而导致实体判决不公。二、一审实体审理存在错误。一审法院在认定兴大公司与实际施工人即吴**建设工程施工合同无效的情况下，又错误的采信了《联营协议》内容，认为刘*的行为构成表见代理。一是该协议起始时间为2008年4月15日，可这时刘*还未受聘于工地，不能代表申请人签署协议。二是约定的工程范围与事实不符。吴**与兴大公司的工程范围是先后分两次承包的，而非该协议所述一次性承包了所有的工程。三是约定的工程总价与《建设施工合同》及补充协议的约定自相矛盾。该协议约定“按建设单位审定额为准”，而《建设施工合同》第五条约定的合同价款均为“暂定金额”，而《通辽碧桂园辽河旭日低层住宅工程施工合同》补充协议书中约定的合同价款均系“暂定的单方造价”。由此可见，后两者约定均属单方的预算价格，绝非《联营协议》的“审定额”，《联营协议》与后两者约定不一致且相互矛盾。四是《联营协议》落款处“谭玉博”的签名非本人所签，有造假之嫌。吴**请求法院能委托有关部门进行鉴定，以辨《联营协议》的真伪。三、碧**公司应承担偿付责任。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，碧**公司作为发包人应在尚欠工程款范围内，对吴**承担偿付责任。可是，一、二审判决却推卸碧**公司的责任，认为碧**公司履行了合同义务，吴**与兴大公司之间的结算与其无关。显然，这一认定违反了上述规定。四、法律适用不当。本案不应适用《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，而应适用第（二）项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”之规定，以此认定合同无效。请求：1、撤销一、二审民事判决，依法提审或发回重审；2、判令碧**公司、兴大公司向吴**支付尚欠工程款（最终数额以评估为准）；3、判令碧**公司、兴大公司承担全部诉讼费用。

再审被申请人辩称

碧**公司答辩称，该工程的承包方为兴大公司，碧**公司与兴大公司按合同约定的固定价进行结算，且已结算完毕，与吴**没有权利义务关系。

兴**司答辩称，兴**司与吴**签订有《联营协议》，协议是吴**的工作人员刘**签，签协议时刘*与吴**通过电话。兴**司按《联营协议》约定及与碧桂园审定的结算价已与吴**结清工程款，而且超付80万元。合同无效，结算条款不必然无效，吴**主张合同无效按内蒙古自治区定额进行鉴定并结算的理由不能成立，请求予以驳回。

本院查明

本院审查查明，刘*出具书面证明证实：“2008年4月至2010年6月受聘吴**（当时吴**为碧桂园工程第七工区工程承包人），做业务员兼出纳，对外项目经理。2008年4月代表吴**与兴大公司碧桂园项目部负责人谭**签订了承包12栋楼的联营协议。期间经手了兴大公司付来的工程款46笔，已如期全部交给了吴**。”

另查明，2009年12月28日，沈阳**管理局工商变更登记核准通知书载明，沈阳兴**有限公司变更前的公司名称为沈阳兴大**）有限公司。

本院认为

本院认为，吴**申请再审主张，由于其没有与碧**公司、兴**司签订书面合同，对其已完工程造价，应当进行评估鉴定。碧**公司作为工程发包方与兴**司签订《建设工程施工合同》，兴**司以签订联营协议形式将工程转包吴**，吴**作为个人不具有建设工程施工资质，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第四条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质而签订的建设工程合同应认定为无效。承包人非法转包、违法分包建筑工程的行为无效。兴**司以签订联营协议形式将工程转包吴**的行为违反法律的强制性规定，应认定为无效。又根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该建设工程已经竣工验收合格并交付使用，兴**司应参照双方协议约定与吴**进行工程款结算。碧**公司与兴**司签订施工合同后，兴**司将合同中第七工区12栋别墅的承建工程以联营方式转包吴**，并由刘*代理吴**签订了《联营协议》。约定，工程总价按建设单位审定额为准；工程包价：本工程全部总造价减去发包人8%管理费及总承包方供应材料总值及门窗工程造价。刘*的身份是项目部负责办理对外协调与财务工作，在此期间由总包方碧**公司支付的工程款均由刘*负责经手转吴**，因此，刘*代签《联营协议》的行为应当视为履行职务行为，一审法院认定刘*代表吴**与兴**司签订联营协议构成表见代理并无不当。吴**主张其未与兴**司签订书面施工合同，对已完工程造价应进行评估鉴定，其作为实际施工人，在未签订合同的情况下，即进行工程施工，导致工程结算发生纠纷，应承担主要责任。故吴**主张与兴**司口头约定涉案工程价款按照内蒙古自治区定额结算的主张没有证据支持，不符合发包方碧**公司与兴**司签订的施工合同，也不符合兴**司与吴**之间《联营协议》的约定。兴**司按照碧**公司与其结算工程款总额，减去8%管理费与吴**进行结算符合《联营协议》约定。至于吴**认为兴**司与其口头约定要将赚钱的工程给他，不能让其赔钱的承诺，不足以证明其主张，本院不予支持。

综上，吴**的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

再审裁判结果

驳回吴**的再审申请。

裁判日期

二〇一四年十一月十三日