上诉人通**开发有限公司与被上诉人**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人通**开发有限公司（以下简称盛**司）因与被上诉人浙江海**限公司（以下简称海天公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古**级人民法院（2013）通民初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人盛**司的委托代理人张**，被上诉人海天公司的委托代理人陈**、周*均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2008年2月1日，盛**司与海**司达成《建设工程施工合同》，约定：由海**司承包建设盛**司开发的通辽市盛世银座小区，工程内容为本工程范围内的桩基、土建安装、装饰、附属等全部内容（盛**司分包工程除外），承包范围为：设计施工图范围内的桩基、土建、安装、装饰、附属等工程。开工日期为2008年2月20日，竣工日期为2009年12月30日，工程质量为合格，合同价款暂估为6200万元。工程款（进度款）支付的方式和时间为按每月完成的工程量的75%支付进度款，竣工验收前付至总造价的85%，竣工验收后的六个月付至总造价的95%，留5%作为保修金，保修期满后付清。违约责任按通用条款执行。该合同附件三《房屋建筑工程质量保修书》规定：……二、1、地基基础工程和主体工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；3、装修工程为2年；4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；5、供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；6、住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为1年……五、双方约定的其他工程质量保修事项，工程质量保修金按照结算工程总造价的5%扣留，分三次返还：在竣工验收合格一年内返还5%，竣工验收合格二年七天内返还30%，竣工验收合格五年后七天内返还70%，等等。

之后在合同履行期间，盛**司多次拖欠海**司工程款，甚至导致海**司停工。期间，双方又陆续签订五份补充协议，其中于2010年6月签订的《补充协议（五）》约定：……八、海**司后续开工的工程款支付情况：盛**司每月以海**司实际完成工程量的85%支付进度款给海**司。盛**司应在竣工日前向海**司支付实际完成工作量90%的工程款给海**司。审计确定后三个工作日内付款至工程总造价的95%的工程款给海**司……。九、工程复工后，海**司在每个月20日前上报当月工程量，经盛**司监管方审查确认后，由盛**司在30日前支付当月进度。十、临时工人生活区需立即动迁，所需费用按工作组批示：盛**司一次性支付海**司人民币35万元，海**司接到开工通知至正式开工期间所产生的各种费用及误工费经监管方确认批准后由盛**司支付。十一、盛**司对于上述各项费用的支付义务不按本协议向海**司及时支付，盛**司逾期应向海**司另行支付违约金，违约金额每天以所欠复工后工程款的0.2%计算，但海**司原因除外……

之后，由于盛**司仍拖欠海天公司工程款，双方于2011年5月13日在通辽市政府盛世银座项目监管组的监督下进行退场结算，最终于2011年6月1日达成《协议书》，该协议约定：……（甲方为盛**司，乙方为海天公司，丙方为监管组）双方同意解除此日期前所签订的所有合同及补充协议……。二、工程款及结算方式：1、经甲乙双方确认，一期（4#、8#、9#、10#楼）工程总造价款为人民币4534.5万元，加上履约保证金人民币700万元，合计甲方应付给乙方工程总价款5234.5万元，扣除质量保证金206.85万元（备注：一期5%的保修金届满期2012年1月20日），扣除甲方支付乙方的各类款项3918.46万元，甲方尚欠乙方工程款1109.19万元（具体见附件1《一期支付工程款明细表》）。2、经甲乙双方确认，二期（1#a、1#b、5#、6#、7#楼）工程总价款暂定为2721.44万元，其中签证款335.12万元，形象进度款为2386.31万元。签证款335.12万元甲方已付清。此次结算甲方暂按形象进度款85%支付，预留形象进度款的10%，即238.63万元，此款甲方以房屋抵顶给乙方，暂备案登记在政府监管组李**名下，正式决算后，双方多退少补。扣除二期5%的保修金，即119.32万元（预算数额），此款甲方以房屋抵顶给乙方，暂备案登记在政府监管组李**名下；另加上人工费上浮等补贴款413.35万元，扣除甲方已支付其他各种款项2347.92元，甲方尚欠乙方工程款428.92万元（具体详见附件2《二期支付工程款明细表》）。3、乙方在现场的材料（甲方不需要的除外）、机械设备、办公用品、办公房、生活区设施等，甲方同意收购，双方确认价格为247万元（具体详见附件3《现场物品明细单》）。4、甲方预留乙方的工程总价款5%作为质量保修金，甲方提供房屋保证暂备案登记在政府监管组李**名下，在质量保修期届满之日起，处理好相关结算事宜后七日内，甲方将剩余质量保修金无息支付给乙方，如甲方逾期不能支付，将备案在政府监管组李**名下的房产由丙方直接转归乙方名下。5、上述款项共计1785.11万元，甲方分期支付。2011年6月5日，甲方支付乙方200万元；2011年7月5日，甲方支付乙方300万元；2011年8月5日，甲方支付乙方200万元，在每个付款日到期15天内必须支付，若超出此期限，甲方支付给乙方日万分之五的违约金，由丙方监督支付。其余款项1085.11万元甲方用楼房抵顶给乙方（房源均匀、楼房套数、购房合同、购房发票、位置明细详见附件4《二期抵顶房屋明细表》，必须到房产局进行登记备案。6、二期抵顶工程款的房屋双方确定价格为3600元／平米。甲方抵顶给乙方的房产，乙方留下十套自行处理，其余乙方委托甲方代为销售。如一年内甲方没有售出的，乙方自行出售，甲方必须配合乙方办理过户备案等手续，丙方有权监管执行。甲方已经出售的，如销售价格高出3600元／平米，超出的差价部分，甲乙双方按照7︰3比例分配。甲方已经售出款项，在3个工作日内支付给乙方。如甲方不及时支付，丙方有权代表甲方将款项支付给乙方。7、一期工程已经备案的20套房产和未备案的11套房产（2011年5月22日后乙方未转售的房产继续按原价格办理备案手续）由甲方代为出售，甲方不得低于3600元／平米的价格销售，如销售价格高出备案价格的，超出差价部分，甲乙双方按照5︰5的比例分配。甲方已经售出款项在3个工作日内支付给乙方。如甲方不予支付，丙方有权代表甲方将款项支付给乙方（详见《一期抵顶房屋明细表》）……11、关于韩**劳务施工所发生待定的相关费用，在各方结算后如应由乙方支付的，经乙方签字同意后从预留在政府工作组10%的工程款中另行支付，应由甲方支付的甲方负责支付……。七、乙方撤出施工场地后，委托周天保全权代表乙方，参加4#、8#、9#、10#楼的验收，参加1#a、1#b、5#、6#、7#楼工程质量鉴定，对工程款结算等遗留问题进行处理（1#a、1#b、7#楼经工程质量鉴定后，乙方不承担保修，5#、6#楼待主体封顶通过主体结构验收，所属部位确认合格后，60日内设定为乙方保修金到期日，乙方不再进行保修。周天保试用1个月后，如不能正确执行职责，后续维修事项，可由甲方负责，其维修费用甲乙双方协商敲定后从质保金中扣除）。九、违约责任：1、双方互不追究原合同及补充协议的违约责任，甲方如不履行协议，乙方有权继续追究原合同及补充协议的违约责任……，十一、本协议生效之日，原合同及补充协议、甲方工作人员在合同履行中与乙方签订的其他协议和所有与工程有关的书面材料解除（《房屋建筑工程质量保修书》除外），双方债权债务以本协议为准。十二、甲方已按本协议约定支付款项后，乙方则应当在2011年8月31日前将一期工程发票及完税凭证（涉及相关款项的正式发票必须符合甲方财务要求）提供给甲方，二期工程款的相关发票应该在二期工程所有款项履行后30日内提供给甲方，乙方逾期向甲方提供正式发票，甲方有权自行办理相关发票，乙方同意承担税金及相关费用，甲方有权从已经抵顶给乙方的房屋款中扣除，等等。协议签订当日，海天公司撤出施工现场。

2011年6月30日，海**司（作为原施工单位）、盛**司（作为开发单位）及监理单位、现施工单位签订《盛世银座二期1#、5#、6#、7#楼已完部位质量认证备忘录》确认：对已完部位进行了整体质量查验，对存在的质量问题，“前期开发单位与原施工单位已就各项做了处理费用的交接。下一步由开发单位委托给现施工方（哲一建第十九分公司）处理解决”。对此证据的真实性盛**司无异议。因此备忘录形成于《协议书》之后，可视为对《协议书》中二期工程有关质量约定的变更。而据《协议书》第二条第一款，现一期工程的保修期已经届满。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。因本案盛**司在涉案工程未经竣工验收情况下已经擅自使用，故其要求不予返还海**司质保金的理由当然不能成立，盛**司所提交相关证据亦不予认定；海**司请求返还一、二期工程质保金的理由成立，即盛**司在双方约定的2012年1月20日后应返还海**司206.8万元一期工程保修金，在2011年6月30日之后不应再扣留海**司二期工程保修金，海**司主张2012年11月1日-2013年1月20日的迟延给付违约金应予支持。

经盛世公司申请，该院委托通辽市**询有限公司对盛世银座小区二期工程进行了造价鉴定，该公司以通立新造价（2014）09号鉴定报告确认，盛世银座小区二期工程总价款为23897881元（含盛世公司已付签证款335.12万元），据《协议书》第二条第二款可计算出保修金应为1027334.05元［（23897881元-3351200）×5%］。此保修金和预留形象进度款的10%（238.63万元），合计为3413634.05元。上述保修金和预留形象进度款再加上一期保修金206.85万元，为5482134.05元，双方约定用于抵顶此款的5套房屋和2套商铺现均暂时备案在监管组李**名下，共价值5060640元，少于《协议书》第二条1、2、4款约定的564.8万元。

二期工程总价款（含已付签证款335.12万元）另加双方认可的人工费上浮等补贴款413.35万元，扣除双方认可的甲方已付乙方的各种款2347.92万元（含已付签证款335.12万元，据《协议书》第二条2款可以计算得出），盛**司还应给付海**司4552181元，与《协议书》确定的盛**司一期应付工程款1109.19万元、保修金206.85万元、盛**司购买海**司现场材料、设备、办公用房等的247万元相加，合计应付金额为20182581元。因《协议书》第二条5款已经约定其中1785.11万元的支付方式，则其余的2331481元应使用备案在监管组李**名下的房屋进行调整。

经该院组织双方当事人对账，双方对盛**司仍拖欠《协议书》第二条第5款约定用现金支付的700万元中的90万元无异议，但对此700万元的给付时间双方陈述不一：海**司主张盛**司在2011年8月5日-10月20日欠200万元，2011年10月21日-12月15日欠150万元，2011年12月16日-2013年1月20日欠90万元，盛**司提交证据证实其于2011年9月13日偿还海**司100万元，2011年9月20日从通辽市公安局经侦支队借款380万元支付海**司工程款，2011年10月1日支付1#、7#楼电梯机房改造施工费用1万元，2012年3月1日经侦支队支付海**司工程款四笔计110万元，合计591万元，该证据均为复印件，海**司认可，且前三笔共481万元均无海**司工作人员签字盖章，而海**司上述主张的盛**司拖欠此700万元工程款未付金额和违约时间，明显要低于盛**司所提交的有海**司工作人员签字的工程款支付凭证能够证明的金额和时间，故对海**司主张的未付工程款金额及违约时间予以采信。

盛**司为偿付海**司工程等款，备案给海**司49套房屋（2011年5月28日海**司项目部给监管组的《请示报告》48套，加9#楼2031房，122.35平方米，3600元／平方米）。上述49套房屋中，36套房屋（《请示报告》中编号1-36的房屋）加9号楼2031房为双方约定抵顶二期工程款的房屋，共价值10796216元；其余12套是为抵顶一期工程款不足部分，价值7059422元，因面积变化，实际超出应抵顶的数额79422元（7059422元-698万元）。对上述事实双方无异议。截至2011年9月27日，盛**司根据《协议书》约定代海**司出售了16套房屋，应支付海**司4253854元（应付房款3641272元＋应付海**司分成款612582元），尚欠应付海**司房款1383605元，双方认可。已售出房屋中的5套房屋（1#a：1407、1408、605、1105、1#b：301）因海**司认为盛**司未按约定支付剩余房款构成违约，海**司未予配合办理撤案过户手续，而盛**司认为海**司配合盛**司办理撤案手续后，购房者办理贷款交付房款后才能付款给海**司。

另外因实际房屋面积与设计面积产生误差，双方约定用于抵顶一期工程款698万元的房屋，实际价格也超出7.9422万元；用于抵顶《协议书》第二条第五款约定的1085.11万元的房屋实际价值1079.12万元，实际价格少5.99万元。两者折抵后，盛**司多付海天公司1.9522万元，对此折抵双方未提出异议。考虑到时间、公平性等因素，该院认为此款在盛**司应付海天公司剩余房款本金138.36万元中扣除较为妥当，扣除后为1364078元。

海**司提出，截至2012年6月1日，盛**司仍有8套房屋（双方认可价值2224988元）没有代售出，据《协议书》第二条第6款约定，应由海**司收回自行出售；盛**司称该8套房屋在约定期限内已经售出5套，但没有充分证据证实。

盛**司提出替海**司支付韩*胜78万元劳务费，但其提交的通科人劳裁字（2009）第110号裁决书认定，韩*胜是代表通辽市哲一建建筑劳务**公司与本案海**司签订的劳务承包合同，是韩*胜招用了103名农民工，这与《劳务承包合同》乙方韩*胜签字后加盖通辽市哲一建建筑劳务**公司公章的情况能互相印证，故该裁决书最终裁决由韩*胜所代表的通辽市哲一建建筑劳务**公司首先承担责任，其余被申请人只是承担连带责任。而据盛**司提交的由盛**司和农民工代表、韩*胜三方签订的《和解协议》，此78万元由盛**司承担，其中包括：“1、2009年盛**司拖欠农民工的盛世银座小区5#楼、6#楼地下室劳务施工工程款50万元，扣除2009年盛**司已支付7万元，剩余43万元。2、2010年5#楼、6#楼地下室钢筋模板拆除、除锈费15万元。3、2008年-2011年施工期间误工费及经济补偿金20万元”。由此看出欠款主体应是盛**司，且该款并未按《协议书》第二条第11款约定由海**司同意，故不能认定该款应由海**司承担，即盛**司主张的该78万元应由海**司承担的理由证据不足。

上述事实，有双方当事人提交的《建设工程施工合同》、《盛世银座项目部承包补充协议》、《通辽市盛世银座小区项目承包补充协议》、《补充协议（三）》、《通辽市盛世银座小区项目承包补充协议（四）》、《补充协议（五）》、《协议书》、五个附件及当事人陈述、双方对账笔录等证据在卷证实，足以认定，该院予以确认。盛**司所提质量检测报告、工程质量整改通知、监理日志、工程结构加固设计说明、签证单等证据与法律规定相矛盾，裁决书、和解协议、付款凭证、发票等证据与盛**司陈述及其他双方认可的证据相矛盾，该院均不予确认。

一审法院认为

原审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案双方当事人在履行关于通辽**座小区的《建设工程施工合同》过程中发生纠纷，在连续签订五份补充协议后仍不能继续履行，遂协商签订《协议书》解除合同，对该合同双方当事人均应信守。盛**司称已经多付海**司工程款，但没有提交充分证据证实，则其因而不返还质保金的理由不能成立；称已将全部代售房屋款支付海**司，但在庭审和对账过程中又承认没有全部给付；称工程质量存在问题，但双方对盛**司未经竣工验收即已将本案诉争工程投入使用的事实无异议，依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定人民法院应不予支持；盛**司还称其没有违约，但从双方认可的事实看，盛**司不按时给付工程等款项和按时交付代售房屋款及海**司应得分成等行为已经构成违约，应当支付违约金。海**司主张盛**司给付约定支付的700万元工程款剩余部分90万元、一期质保金206.85元、二期10%形象进度款238.63万元、代售抵顶房屋欠款138.36万元并承担违约金并返还未售出的8套房屋的理由部分成立，该院应予支持。海**司在鉴定过程中主张的115万元设备租赁等费用，海**司虽称在其诉状请求范围内，但其诉状中并无明确表述，在鉴定报告中的表述也是在举证期过后，故不属于本案审理范围，海**司可另案主张。

盛**司主张有部分房屋因购房人不能办理贷款，所以没有将剩余房款交付海**司，但双方在《协议书》中约定盛**司应在售出房屋3个工作日内将房款交付海**司，且海**司表示不同意按揭销售。在此情况下，盛**司应及时沟通，变更合同约定，或者先行向海**司垫付购房款，待购房人完成按揭贷款再收回购房款。盛**司既没有与海**司沟通变更合同，也没有采取减少损失的合理行为，导致海**司遭受损失，应当承担违约责任。海**司主张盛**司在2011年9月27日后拖欠138.36万元应付房款，能够与盛**司提供的《盛**司付海**司房源销售回款及付款明细表》相印证，故此违约金的本金及计算时间可以按海**司主张的138.36万元、2011年9月27日至2013年1月20日确定。但海**司主张的0.2%／日的违约金相当于月息6%，明显过高，超出国家法律规定许可的范畴，故应予适当降低。根据《协议书》第九条第1款并参考双方在各补充协议中的约定，以月息2%标准确定违约金数额为宜。故依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民法通则》第四条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：（一）盛**司支付给海**司欠款90万元，违约金39.2万元（2011年8月5日-10月20日：200万元×2%／月×2.5月u003d10万元；2011年10月21日-12月15日：150万元×2%／月×55天÷30天／月u003d55000元；2011年12月16日-2013年1月20日：90万元×2%／月×13月5天u003d237000元），合计1292000元；（二）盛**司支付给海**司代售房屋剩余房款本金1364078元，违约金430139.26元（1364078元×2%×15月23天，2011年9月27日至2013年1月20日），合计1794217.26元；（三）盛**司将未在约定时间售出的用于抵顶二期工程款的8套房屋（合同房号411、1306、505、1310、1702、902、602、1503）交还海**司出售，并配合海**司办理过户备案等手续，费用由盛**司承担；盛**司同时承担自约定到期之日起到海**司主张之日的迟延返还该8套房屋的违约金296665.07（2224988元×2%×6月20天，2012年6月1日至2013年1月20日）；（四）盛**司向海**司支付《协议书》第二条1785.11万元之外下欠的2331481元，违约金505391.35元（2068500元×2%／月×12月＋262981元×2%／月×1月21天）此款依约定价格用备案在监管组李**名下的房屋进行抵顶。上述各项于本判决生效后十日内执行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费146737.9元，由盛**司负担，鉴定费320000元，由盛**司负担260000元，海**司负担60000元。

上诉人诉称

上诉人盛**司不服原审判决上诉称，（一）本案的事实。2008年，海**司承建了我公司盛世银座小区工程，建设过程中，因工程质量问题、工程结算问题多次发生纠纷，后在通辽市政府监督下，就已完工的工程量、质保金等相关问题达成十四项协议。协议签订后，海**司撤出该工程，盛**司积极按照协议约定履行。（二）原审判决认定事实有误。（1）关于工程款问题，判决第一项和第四项属重复计算，且工程款计算范围及计算方式错误。首先，原审判决判令给付90万元欠款及违约金不合理，海**司施工的一期工程，双方已对工程款数额作出确认，二期工程工程款待双方正式结算后，多退少补。其次，给付工程款除现款外，还有以房抵顶，应该将抵顶工程款的房屋计算在已付工程款的范围内。（2）盛**司帮助海**司代销房屋的行为，从签署协议开始，说明以房屋价款抵顶工程款行为已经发生，也说明工程款已经支付给海**司，房屋已经登记在海**司指定人员名下，房屋早已进行了交付，不应判决重复交付，更不存在违约的情形。（3）关于盛**司替海**司履行偿还劳动者费用的问题，科尔沁区人民法院从我处执行走了78万元，应该计算在工程款范围内。（4）盛**司接收房屋不影响对海**司所承建房屋质量的主张。盛**司虽然接收了工程，但依据法律规定承包人对基础和主体结构在合理使用寿命内承担责任，辽宁**研究院的鉴定报告显示，工程的地基和主体结构均存在质量问题，原审法院不作任何结论不公平。对于一期工程双方约定了需要整改或维修，费用在质保金中扣除，原审法院不顾这一约定，判决返还并计算违约金。（三）原审法院采信证据不合理。请求二审法院撤销原审判决，驳回海**司的诉讼请求。庭审时补充上诉理由为：（一）已付工程款税金5.75%，应从已付工程款中扣除；（二）鉴定费用双方各承担一半；（三）要求质保金在工程款中扣除，维修费及其他责任另诉。

被上诉人辩称

被上诉人海天公司答辩称，（一）盛**司所述的本案事实严重不属实。本案在建设过程中，盛**司资金不足，屡次无法按合同约定支付相应工程款，导致工程多次停工。（二）原审判决认定事实清楚，证据确实充分，判决正确。请二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院经审理查明，盛**司和海**司就本案所涉工程，均未提交当地工程质检部门的质量验收报告。其余事实与原审法院认定的事实相同，予以确认。

本院认为

本院认为，依据上诉人盛世公司的上诉请求、理由及被上诉人海天公司的答辩，审理本案的焦点为：（一）关于双方所签合同效力和履行的问题；（二）关于给付工程款及违约金的问题；（三）关于代销房屋的问题；（四）关于抵顶房屋的问题；（五）关于本案工程质量的问题。

关于双方所签合同效力和履行的问题。盛**司与海**司于2008年2月1日签订的《建设工程施工合同》，是合同主体之间的真实意思表示，未违反法律法规的相关规定，应认定为有效合同。依据合同约定海**司开始履行义务，由于种种原因，双方签订了五份《补充协议》，直至2011年6月1日双方签订同意解除此日期前所签订的所有合同及补充协议的《协议书》，海**司撤出该工程。盛**司和海**司均应依据双方所签的《建设工程施工合同》、《补充协议》及2011年6月1日签订的《协议书》享有权利承担义务。

关于给付工程款及违约金的问题。海**司提起本案诉讼的第一项诉讼请求为要求支付剩余工程款90万元及违约金，双方于2014年4月18日在原审法院主持下的对账笔录中，盛**司对尚欠工程款90万元没有异议。原审法院依据该对账笔录判决盛**司支付海**司工程款90万元正确，并判决盛**司支付迟延给付工程款的违约金并无不妥。盛**司上诉主张原审法院认定工程款的数额不合理，但未提供相应证据佐证其主张，其上诉理由缺乏事实依据，其该项上诉请求本院不予支持。海**司提起诉讼的第四项诉讼请求为“请求判令盛**司返还《协议书》第二条第1款、第2款项下的564.8万元房款及违约金397.98万元”，经二审庭审查明该款项实质就是，双方于2011年6月1日在通辽市政府盛世银座项目监管组参与下签订的《协议书》中约定的工程质保金。该《协议书》第二条第4款作了“甲方（盛**司）预留乙方（海**司）的工程款总价款5%作为质量保修金，甲方提供房屋保证暂备案登记在政府监管组李**名下，在质量保修期届满之日起处理好相关结算事宜后七日内，甲方将剩余质量保修金无息支付给乙方，如果甲方逾期不能支付，将备案在政府监管组李**名下的房产由丙方（监管组）直接转归乙方名下”的约定，该约定明确了质保金的具体处理办法，该《协议书》是在政府主持下签订的，是双方就工程质量保修金问题所形成的合意，对双方均具有约束力。海**司认可已在其名下，说明合同主体已依据该《协议书》的约定享有了权利履行了义务。盛**司依据该《协议书》给付了房屋，海**司也接受了房屋，双方依约已履行完毕，海**司再提起诉讼主张给付没有依据，原审法院作出由盛**司支付海**司2331481元及违约金的判决显然不当，本院予以纠正，盛**司的该项上诉理由成立，本院予以支持。

关于代销房屋、抵顶房屋及本案工程质量的问题。海**司诉讼请求中的第二项为“支付剩余房款138.36万元及违约金132.83万元”。该项请求的内容为盛**司将其房屋已交付海**司抵顶了工程款，说明盛**司就该部分工程款（就房屋抵顶的工程款）的给付已履行完毕。海**司依据双方2011年6月1日签订的《协议书》委托盛**司代销该部分房屋，虽与本案审理的建设工程施工合同纠纷属于不同的法律关系，但属于同一合同项下内容，与本案一并审理并无不当，盛**司认可委托销售的该部分房屋尚欠1364078元，但主张海**司不配合办理银行按揭等相关手续，无法支付该部分房款。由于海**司的该项请求有其存在的前提条件，事实的发生也是客观的，海**司应该积极配合协助办理相关手续，盛**司在海**司的配合下亦应积极履行义务办理相关手续并支付该部分款项，原审判决对该项的认定基本正确，但表述欠妥应予纠正。

就双方顶抵房屋的问题，海**司诉讼请求中的第三项请求为“返还8套房源房款（222.5万元）及违约金104.13万元”，而原审判决将8套房屋交还海**司出售并承担违约金，原审法院对该项的判决虽与海**司请求返还房款的诉讼请求相悖，但属于同一事实。海**司的该项请求所涉及的房屋，双方已进行了顶抵，并已把房屋办理在海**司指定人员名下，海**司再另行请求给付房款或交还房屋属于重复主张，原审法院判决交还房屋并承担违约金不当，应予纠正。就盛**司提出的本案工程质量问题，因其未明确抗辩拒付工程款，亦未就返修等相关问题提出反诉，本案不予审理，其可依据约定或法律的相关规定另行主张。

综上，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当，盛世公司的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第九十一条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持内蒙古**级人民法院（2013）通民初字第3号民事判决第一项，即“通辽市盛**有限公司支付浙江海**限公司欠款90万元，违约金39.2万元（2011年8月5日-10月20日：200万元×2%／月×2.5月u003d10万元；2011年10月21日-12月15日：150万元×2%／月×55天÷30天／月u003d55000元；2011年12月16日-2013年1月20日：90万元×2%／月×13月5天u003d237000元），合计1292000元；

二、撤销内蒙古**级人民法院（2013）通民初字第3号民事判决第二、三、四项；

三、浙江海**限公司配合通辽市盛**有限公司办理房屋代售相关手续后，通辽市盛**有限公司支付浙江海**限公司代售房屋剩余房款本金1364078元；

四、驳回浙江海**限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费146737.9元，由盛**司负担30000元，由海**司负担112064.9元，鉴定费320000元，盛**司负担160000元，海**司负担160000元；二审案件受理费146737.9元，由盛**司负担30000元，由海**司负担112064.9元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年一月十六日