内蒙古巴彦**限责任公司与内蒙古**限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人内蒙古巴彦**限责任公司（以下简称巴市一建公司）与上诉人内蒙古**限责任公司（以下简称巴**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自**级人民法院（2012）巴*二初字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年4月7日公开开庭审理了本案。上诉人巴市一建公司的委托代理人扈春，上诉人巴**司的委托代理人周**、党金波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，2005年6月，巴**公司通过招投标的方式承揽了巴运**中心修理区施工工程。2005年7月2日，巴**司、巴市建筑勘察设计院、巴市**公司、巴**公司巴运**中心汽车维修车间项目部对施工单位需要建设单位确定的事情以及设计院就土建、水暖、电照方面的变更情况召开了会议，会后形成了《巴运**中心汽车维修车间技术交底及图纸会审纪要》，会议内容为：“1、施工单位需要建设单位确定的事情。（1）A段与E段的转角处房间改用做库房；C段与F段的转角处房间改用做淋浴间；详细的平面布置由设计院出具方案由甲方看完后确定。（2）A段与B段；B段与C段转角处库房的尺寸随规划变更后，房间尺寸也随之变更，B段西侧库房开间轴线尺寸由原设计10米变更为11.25米；B段*侧库房开间尺寸由原设计10米变更为11.6米。（3）汽车维修车间整体的装修标准为：①汽车维修车间（即A、B、C）主车间的后窗均为双层普通钢窗，D、E、F段门窗均为塑钢门窗。②汽车维修车间、主车间后面的休息室地面，D、E、F段商店的地面铺贴600×600mm地板砖。③所有外墙为水泥断块，涂刷普通涂料，颜色待水泥断块施工完毕后由甲方确定。（4）D段商店及维修车间由原设计24间变更为23间，北侧13间为维修车间，南侧10间为商店并且南侧10间加盖二层办公用房，由设计院尽快设计出图，具体情况详见图纸。（5）汽修车间A段至F段中间梁改为上返梁，降低室内净高：A、B、C段由原设计室内净高5.8米变更为5.5米，E、F段由原设计室内净高4.5米变更为4米。2、设计院就土建、水暖、电照的变更。（1）土建方面：①A-F段基础图中伸缩缝处的基地标高由原设计-1.8米变更为-2.2米。②A-F段基础图中，地沟过梁由地圈梁兼过梁**加2φ14钢筋。③库房的开间尺寸变更增大后，梁*现板的配筋变更详见变更通知书。④室外消防爬梯按98J8-76图集中的做法施工，每段设一个消防爬梯。⑤钢柜木门选用哪个图集，具体做法，设计院查看图集后，确定具体做法，详见变更通知书。（2）电照方面：①维修车间、配电箱位置变更到B轴隔墙上。②所有车间、商店开关高度变更为1.4米。③除D段商店外，其他商店单向送电，保证三相平衡。④维修车间修车槽内预留灯具槽，由配电箱引出电源。⑤应甲方要求车间内取消两个插座箱，休息室内增加一个单相插座。⑥所有车间插座箱回路改为BV-（5×10）PVC40-WC·FC。⑦电话由原设计位置变更在休息室后墙上，进户全部改为院内进户，相应电话端子箱放在前面。（3）水暖方面：①给水管由原设计PPR改为PVC管。②暖气片由原设计750型变更为四柱760型。③消防主管改为直埋，管道刷沥青漆两道。④地沟由原设计在门口处改为设在B轴隔墙一侧，供暖片改在维修车间与休息室隔墙上，三组串联大回水。⑤休息室的供暖片改为1组25片，剩余暖气片放在维修车间的侧墙上。⑥排水管预留孔改为-1.5米处。”建设、设计、监理、施工单位四方代表签字确认并加盖公章。

2005年7月3日，发**运公司与承包人巴市一建公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定：工程名称：巴运物流中心修理区；工程地点：临陕北路，高速公路检测中心办公楼东侧；工程内容：施工图所列内容；资金来源：自筹；承包范围：土建、暖卫、电照；合同工期：2005年7月10日至2005年11月30日，共计140天；质量标准：合格；合同价款：12782475元；合同价款与支付：执行承发包双方约定的价格，合同签订后支付预付款，以后按进度支付进度款；合同价款及调整：本合同价款采用可调价格合同方式确定，承发包双方议定的价格为合同价格，按照通用条款所约定的内容及双方约定的其它调整因素进行合同价格调整。双方约定合同价款的其他调整因素：工程设计变更及虽在施工图纸所列内容，但未包括在承发包双方议定价格中的项目，按国家预算进行调整。……。后附承包人承揽工程项目一览表，合计建筑平米为17193.3平方米，工程总造价为12782475元。同日下午，在巴**司五楼会议室由建设单位和施工单位针对巴运物流中心工程项目标高及工程造价等事宜进行讨论研究，并就以下事项作出决定：“1、主楼不做地下室，标高要比临陕路高65cm执行。2、修理区东南角为淋浴间，其余边角均为库房。3、规划图中尺寸按上次会议所定执行，由史主任负责该规划及钉桩证，停车场不满足要求需扩大。4、工程合同定价为：主楼702元／㎡，信息中心713.37元／㎡，修理区732元／㎡。5、房心回填土另计价格12元／m?，偏低可上调2-3元／m?。6、修理区合同价外另行计取项目有（1）插座箱（2）修理机坑（3）灭火器（4）主车间采暖（5）弱电。以下项目另行签订补充协议”。由巴市一建公司巴运物流中心修理区项目部加盖印章。

2005年7月7日，因巴**司实施建设的巴运物流中心汽车维修车间无手续，临**城管执法大队向巴市一建公司项目部下发了城执改字【05】288号《责令限期改正（停止）违法行为通知书》；2005年7月18日，因巴**司实施建设的物流中心维修车间与市规划严重不符，临**城管执法大队又下发了城执改字【05】298号《责令限期改正（停止）违法行为通知书》。2005年9月6日，巴市一建公司项目部对巴运**中心汽车维修区E-F段现场施工管理人员、机械、机具及周转材料租赁费用等进行计算，该部分工程的停窝工损失合计金额为78000元，由施工单位和监理单位在签证单上签字确认；2006年3月1日，巴市一建公司书写了一份《签证单》，对签证的原因和内容以及巴运**中心汽车维修车间停窝工时间、人员、施工机械机具租赁等进行了详细计算，对该部分工程造成的停窝工损失合计金额为578784元，由施工单位、监理单位、建设单位三方盖章予以确认。2005年7月9日，巴**司向行政管理部门缴纳教育附加费7.5万元。

2005年7月30日，由建设单位、监理单位、施工单位三方关于修理区图纸有关事宜的确定又召开了会议，并形成了《会议纪要》，会议内容为：“一、D段二层设中走廊、南侧设一个外楼梯，第七间处设一个内楼梯、楼梯间设卫生间，二层内门为钢框木门（1米×1.2米），其他详见图纸。二、E、F段门点全部取消。三、A-D-C段中间空地对称增加6×9米的门点。四、管网标高按设计。五、修理车间休息室由原设计两个门改为一个门，两个窗改为一个窗，窗为单框双玻推拉塑钢窗，高*增设0.6×2.1米推拉窗一个。六、D段一层标高降到3.9米、二层层高为3.3米。七、厂区西北角库房变更为淋浴间（按太阳能供热水考虑），详细尺寸见附图。八、主车间休息室内的铁板门变更为钢框木门（1米×2.1米）。九、修理车间修车槽内灯具槽、工具槽、集水坑全部取消，只设一个五孔插座。十、修理车间原设计白炽灯变更为四排吸顶日光灯，休息室内变更为吊链日光灯”。《会议纪要》由三方代表签字确认。

2006年5月8日，巴**司与巴市一**流中心维修车间项目部签订了一份《巴**中心维修区硬化合同》，合同约定：“一、工程名称：巴**中心维修区硬化工程；二、工程地点：巴**中心维修区；三、工程范围：维修区硬化土建工程，排污管网、检查井、雨水管网、集水井、化粪池等；四、合同工期：2006年4月15日至2006年6月20日；五、承包单价及内容：1、硬化工程（包括20cm卵灌、20cmC25砼毛面面层），单价85元／㎡，硬化面积约39040㎡，总价为3318400元；2、室外排污管网；3、具体工程量据实结算。化粪池2座，每座单价4万元，合计8万元；检查井30个，每个单价900元，合计27000元；排水管道700米，每米单价105元，合计73500元；三项合计180500元。合同总价款为3498900元。六、甲乙方权利和义务：……”。双方签字并加盖公章予以确认。

另查明，从2005年6月20日至2006年8月14日，维修区主车间及A、B、C、D、E、F段工程共进行了26次变更，由建设、施工、设计单位三方共同签署了《工程变更通知书》、《签证单》，并明确了变更、签证原因及变更工程内容。2006年6月23日，巴**中心修理区工程竣工。

又查明，2006年6月26日，巴**公司对巴**中心4S店门前进行了硬化施工，双方未签订书面施工合同，但由建设、监理、施工三方对硬化工程示意图、三张工程施工签证单进行签字确认；2006年10月，巴**公司对巴**中心实施了房心回填土、室外回填土施工工程，虽然巴**司在巴**公司提交的该项工程《修理区土方测算》表上未签字，但庭审中其认可巴**公司对该项工程实际进行了施工，回填的土方数量是7.8万方，其中2万方为房心回填，房心回填工程每方单价为13元，室外回填了5.8万方，工程单价每方为10元；2007年5月至8月期间，巴**公司对巴**司汽车站院落进行了硬化施工，双方虽未签订书面施工合同，但建设、监理、施工三方对十六张施工签证单均签字予以确认。

还查明，2005年5月5日，巴**司与巴盟建筑勘察设计院（现更名为：巴彦淖尔**院有限公司，以下简称巴**计院）签订了一份《建设工程设计合同（一）》，合同约定，发包人巴**司委托设计人巴**计院承担巴运物流中心维修车间工程设计，建筑面积为14000㎡，每平米8元。2012年3月7日，巴**计院出具《证明》一份，证明巴市一建公司代巴**司向巴**计院支付了全部设计费112000元。

再查明，2013年1月30日，经巴**公司申请，原审法院司法事务科委托乌海市诚信**限责任公司（以下简称诚信造价公司）对巴**公司所施工的巴**中心修理区主车间、A段、A段南、B段、C段、D段、E段、F段的工程造价以及物流中心房心回填土和室外回填土的工程造价、巴**中心4S店门前的硬化工程造价、巴运汽车站硬化工程进行工程造价鉴定。诚信造价公司于2014年12月16日作出了乌*造价（2014）第144-1号《巴彦淖**物流中心汽车维修车间及室外硬化工程造价鉴定报告》，结论为，一、……。二鉴定结果：……巴**中心修理区A、B、C、D段及主车间金额12782475元，合同金额中未施工工程造价扣减3150652元；土建、安装变更为1179121元（土建、装修变更1052067元、安装变更127054元），E、F段基础部分193232元，房心填土774553元，厂区回填1407411元，室外硬化6984337元（4S店硬化工程1522393元、汽车站院内硬化工程1963044元、维修区硬化工程3498900元），修理区A、B、C、D段及主车间消防爬梯及检修坑177217元，修理区B、C、D段及主车间给排水、采暖、电气1386773元，汽修车间、主车间休息室及D段商铺地面改地板砖85656元。以上鉴定结果按法院提供的质证资料及法院提供的巴**公司单方面提供资料出具，巴**司未提供资料及核对。三、主要问题说明：1、依据委托方提供的《巴**司物流园区》设计施工图与现场勘测记录确定了实际建设的建筑面积主车间：1199.5㎡，A段：1341.25㎡，B段：4448.33㎡，C段：3228.25㎡，D段：3706.11㎡（包含增加的二层面积），新增一个房间A段南：175.75㎡（E段的一部分）。2、4S店硬化工程、汽车站硬化工程按照内建工（2006）166号文件调整税金为3.44%。3、汽车站硬化工程按照内建工（2007）236号文件定额人工费调整20%。4、巴**中心修理区B、C、D段、主车间等的安装工程（给排水、采暖、电气），A、B、C、D段、主车间检修坑、消防爬梯、修理区休息室地面改地板砖、D区一层商铺地面改地板砖等工程，巴**公司提出此部分为《建设工程施工合同》专用条款23.3条中约定的不含在合同价款之内的项目；修理区房心回填土依据法院提供的质证资料，双方均认可在合同价外另行计价；本鉴定按合同约定的调整办法即内蒙古自治区2004届“定额”全额另行计价。5、4S店硬化工程面积为现场实测。6、修理区地面改地板砖、D区一层商铺地面改地板砖的工程做法及修理区房心回填土、修理区大院回填土的工程量按法院提供的资料计算。7、4S店硬化工程、汽车站院面硬化等均按内蒙古自治区2004届“定额”全额计价。8、本鉴定结果中不含钢屋面扣减。9、因本项目合同工期为2005年7月10日至2005年11月30日，交付使用时间已久，巴**司对勘查现场时的实物（修理车间及室外硬化等附属工程）是否为原状至出具鉴定报告止未提出异议；巴**公司提出“现场”的实物即为交付使用时原状。10、本鉴定结果（约定合同价款的除外）中养老、失业保险费暂按“2004届定额”规定的2.83%计取（税前227098元）；因养老失业保险费按行政主管部门的有关规定，应全部足额上缴，上缴后再返还施工单位一部分费用，但在法院提供的质证资料“中共**委员会书记办公会议”纪要（2005）7号文件第二条中说明“巴**中心的建安工程劳保费按税前工程造价不高于1%的标准收取”，并没有说明这1%是否包含返还施工单位的费用，需庭审时双方提供有关证据由法院裁定。

截止到2009年4月24日，巴**司共支付巴市一建公司工程款18849219元，双方对已支付工程款的数额均无异议。

一审法院认为

原审法院认为，巴**司与巴**公司签订的《建设工程施工合同》、《巴运物流中心维修区硬化合同》，形式完备，内容合法，当事人意思表示真实、自愿，应为有效合同。双方应按合同约定履行各自的义务，巴**公司按照约定完成了工程，该工程已竣工验收，在施工过程中巴**司又零星增加了巴运物流中心修理区房心回填土、室外回填土工程以及巴运物流中心4S店门前的硬化工程、巴运汽车站院落硬化工程，对增加的零星工程双方虽然未签订书面施工合同，但对所施工程有建设、监理、施工三方签字确认的《工程变更通知书》、《签证单》在卷为凭，巴**司对巴**公司对增加的工程已经实际进行施工亦无异议，巴**司应按照巴**公司实际所施工程履行支付工程价款的义务。巴**司辩称本案诉讼时效已过且诉争工程的工程价款全部已经付清。针对双方当事人的诉争逐一进行分析和认定：

一、关于本案是否已过诉讼时效的问题。巴**司辩称，该工程于2005年开始施工，2006年就已经全部竣工，2009年双方将工程款全部结清，巴市一建公司2012年才对该工程费用提起诉讼，其主张工程款的权利已过诉讼时效。经审查，诉讼时效是指权利人在法定期间内不行使权利即丧失请求人民法院依法保护其民事权利的制度。本案中，巴市一建公司虽然在2005年与巴**司签订《建设工程施工合同》，但在施工过程中，巴**司又增加了部分零星工程，直至2007年巴市一建公司所施工程才陆续全部完工，巴**司从2006年至2009年期间陆续向巴市一建公司支付了部分工程款，但对全部工程总价款双方一直未进行总结算，对所欠工程款是否已经全部结清，双方持有异议。巴市一建公司该工程项目负责人王**出庭作证，其证实工程完工后就向巴**司递交了结算报告，并且多次催促巴**司进行结算，但巴**司一直未与巴市一建公司进行最终结算。巴**司对其主张工程款已经全部付清也未能提供充分有效的证据予以证实，故巴**司认为本案诉讼时效已过的抗辩理由，无事实和法律依据，不予支持。

二、关于《建设工程施工合同》中约定的工程项目及工程价款问题。巴**公司持《建设工程施工合同》、《工程变更通知书》、《签证单》和其委托造价员所作的工程《预（决）算书》主张该项工程费用。巴**司认为，《建设工程施工合同》中有部分工程项目巴**公司并未实际施工，对《工程变更通知书》、《签证单》上只要有巴**司工程项目管理人员的签字均予以认可，但对巴**公司单方所作的《预（决）算书》不予认可。经审查，巴**司与巴**公司签订的《建设工程施工合同》中约定，工程项目为巴运物流中心修理区的土建、暖卫、电照工程，合同约定价为12782475元，在“合同价款及调整”款项中又约定，本合同价款为可调价格，按照通用条款所约定的内容及双方约定的其它调整因素进行合同价格调整。双方约定合同价款的其他调整因素为“工程设计变更及虽在施工图纸所列内容，但未包括在承发包双方议定价格中的项目，按国家预算进行调整”。本案中，该项工程在施工过程中进行了多次变更，对变更内容由建设、施工和设计单位三方共同签署了《工程变更通知书》、《签证单》，在《工程变更通知书》和《签证单》中均明确了变更、签证原因以及变更工程的内容。诚信造价公司出具的鉴定报告中表明，巴运物流中心修理区工程合同价款为12782475元，其中未施工工程价款为3150652元，未施工工程价款应当从合同价款中予以核减。施工过程中，土建、装修工程变更，增加的工程价款为1052067元；安装变更增加的工程价款为127054元；E、F段基础部分变更增加的工程价款为193232元。对该部分工程的鉴定结论，巴**司未明确提出异议。综上，巴运物流中心修理区工程总价款为14154828元（12782475元＋1052067元＋127054元＋193232元），核减合同价款中未施工工程造价3150652元，巴**司应支付巴**公司巴运物流中心修理区工程总价款11004176元。

三、关于巴运物流中心维修区硬化工程问题。2006年5月8日，巴**司与巴市一**流中心维修车间项目部签订了一份《巴运物流中心维修区硬化合同》，合同约定，工程范围：维修区硬化土建工程，排污管网、检查井、雨水管网、集水井、化粪池等，合同总价款为3498900元。诚**公司依据该合同，作出该项工程造价亦为合同价，双方对此项鉴定结论均无异议。巴市一建公司持尹**的证明和《预（决）算书》主张工程范围中的排污管网施工费14616元，也应由巴**司给付。巴**司对合同价款和鉴定结论予以认可，但对14616元排污管网施工费不予认可。巴市一建公司亦再无其他有效证据能够证实该部分费用确实存在，故对巴市一建公司该项诉讼请求，不予支持。综上，巴**司应支付巴市一**流中心维修区硬化工程价款3498900元。

四、关于巴运物流中心4S店门前硬化工程及巴运汽车站院内硬化工程的问题。2006年6月26日，巴**公司对巴运物流中心4S店门前进行了硬化施工，双方未签订书面合同，由建设、监理、施工三方对硬化示意图、三张签证单进行签字确认；2007年5月至8月期间，巴**公司对巴运汽车站院内进行了硬化施工，双方未签订书面合同，由建设、监理、施工三方对十六张签证单予以签字确认。诚信造价公司经过对4S店硬化工程面积进行现场实测，并按照内蒙古自治区2004届“定额”全额计价，作出巴运物流中心4S店门前硬化工程造价为1522393元、巴运汽车站院内硬化工程造价为1963044元。巴**司认为在该两项内容的鉴定中，诚信造价公司有意拔高“定额”价格，侵害了其合法权益，但巴**司对自己的主张并未能提供相应的证据予以证实，故对其该辩称理由，不予支持。巴**司应支付巴**公司巴运物流中心4S店门前硬化工程及巴运汽车站院内硬化工程两项工程总价款3485437元（1522393元＋1963044元u003d3485437元）。

五、关于巴运物流中心修理区房心回填土及室外回填土工程价款问题。巴**公司持巴运物流中心维修区房心回填土、室外回填土的《修理区土方测算》表和《物流北区面积图》、《预（决）算书》，以房心回填土按24元／m?计算、室外回填土按20元／m?计算，向巴**司主张该项工程费用。对于该项工程双方虽然未签订书面施工合同，但在庭审中，巴**司对巴**公司已经实际实施该部分工程予以认可，但对其提出的回填土方数和回填的土方材质、单价均不予认可。对于该项工程，因双方未签订书面施工合同，对工程量及工程价款均无明确约定，诚信造价公司依据巴**公司于2014年8月20日单方出具的《说明》，认定室内房心回填材质为明砂，室外回填材质90%为粉煤灰，10%为土，依据“定额”单价，从而作出该项工程造价。对该项鉴定结论，巴**司只认可室内、室外回填的土方数量，对回填的材质和单价均不予认可。诚信造价公司对该项内容的鉴定，缺乏事实和法律依据，不予采信。根据在卷证据2005年7月3日的《会议纪要》，对房心回填土工程双方约定为：“房心回填土另计价格12元／m?、偏低可上调2-3元／m?”。该《会议纪要》巴**公司认为无其签字不予认可，但《会议纪要》中加盖了巴**公司巴运物流中心修理区项目部的印章，巴**公司亦再无证据能够证实其回填的材质及价格。故按照《会议纪要》约定，房心回填土按上浮价格15元／m?计算较为合理，即2万m?×15元／m?u003d30万元；对室外回填土的单价，因无约定，参照巴**司支付其他施工队的价格以及巴**司自认的单价10元／m?计算，即58000m?×10元／m?u003d58万元。综上，巴**司应支付巴**公司巴运物流中心修理区房心回填土、室外回填土工程总价款合计88万元（30万元＋58万元u003d88万元）。

六、关于鉴定报告中其他工程款项的问题。鉴定报告汇总表第11项列明消防爬梯及检修坑工程造价177217元；第12项列明B段、C段、D段、大车间及厕所给排水、采暖、电气安装工程造价1386773元；第13项列明汽修车间、主车间休息室及D段商铺地面改地板砖工程造价85656元。经审查，对于该部分工程的造价，诚信造价公司是按照巴**公司的陈述，认为此部分内容为《建设工程施工合同》专用条款23.3条中约定的不含在合同价款之内的项目，并依据巴**公司于2014年8月20日单方出具的《说明》，从而作出上述鉴定结论，巴**司对此项内容不予认可，认为该部分工程价款已经包含在双方签订的《建设工程施工合同》中。对于该部分工程，双方既未签订书面施工合同，也无已经实际施工的增加变更工程签证单，巴**公司也无证据能够证实该部分工程不含在合同价款之内，鉴定报告中该部分鉴定结论缺乏事实依据，不予采信。故对巴**公司的该部分诉讼请求，因无事实及法律依据，不予支持。

七、关于停、窝工损失费用的问题。巴市一建公司认为，施工过程中，因巴**司无施工手续及与市规划严重不符，临**城管执法大队向巴市一建公司项目部下发了两份《责令限期改正（停止）违法行为通知书》，使得巴市一建公司在巴运物流中心修理区的工程全部停工，要求巴**司承担由此造成的停窝工损失。巴**司认为，停工事实存在，但巴市一建公司未在规定时间内提出索赔意向及索赔报告，且停窝工损失的计算依据不符合国家规定。经审查，对于停窝工的事实有临**城管执法大队向巴市一建公司项目部下发的两份《责令限期改正（停止）违法行为通知书》在卷为凭，巴**司对此也予以认可。对于停窝工损失，2005年9月6日，巴市一建公司项目部对巴**司物流中心汽车维修区E-F段统计，该部分工程的停窝工损失为78000元，由施工单位和监理单位在签证单上签字确认；2006年3月1日，巴市一建公司对巴**司物流中心汽车维修车间停窝工进行统计，对该部分工程中造成的停窝工损失为578784元，签证单上由施工、监理、建设单位三方盖章予以确认。巴**司对于停窝工损失存在的事实予以认可，对巴市一建公司计算的停窝工损失数额不予认可，但对其主张未能提供相应的证据予以证实。巴市一建公司的该项诉讼请求合理，予以支持，故巴**司应支付巴市一建公司停窝工期间的损失费合计656784元（78000元＋578784元u003d656784元）。

八、关于巴市一建公司垫付工程设计费的问题。巴市一建公司持2005年5月5日巴**司与巴**计院签订的《建设工程设计合同（一）》和其出具的证明，向巴**司主张代巴**司垫付的设计费用112000元，巴**司对此不予认可。经审查，巴**司对其与巴**计院签订的该设计合同无异议，并且认可该合同是为本案诉争工程设计所签订的合同，其未能提供已经向巴**计院缴纳了该笔设计费用的证据，故巴市一建公司的该项诉讼请求，事实和证据充分，予以支持，巴**司应向巴市一建公司返还代其垫付的设计费112000元。

九、关于巴**司缴纳的75000元教育附加费是否应该核减的问题。庭审中，巴**司持其向行政主管部门缴纳的75000元教育附加费票据，要求从鉴定结论的工程价款中予以核减。**建公司对此不予认可。从该票据中也不能证实是为本案诉争工程所缴纳，且鉴定人员认为，在巴市一建公司施工期间，按照内蒙古自治区地方教育附加征收使用管理办法的通知内教字255号，对建设工程建设费用规则，市区调整到3.44%，未调整以前是3.41%，鉴定结论仍是按3.41%的税率计算，故未核减75000元。巴**司对其主张亦再无其他证据予以证实，故对巴**司的该项辩解理由，不予支持。

十、关于利息的承担问题。最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：……（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。本案中，诉争工程虽已交付使用，但双方对工程价款一直未予结算，故欠付工程价款的利息应从起诉之日起，即从2012年4月5日起按中**银行颁布的同期同类贷款利率计算至判决确定的履行期限届满之日止，巴市一建公司主张的利息起算时间无事实及法律依据，不予支持。

综上所述，巴**司应支付巴市一建公司诉争工程价款18868513元（11004176元＋3498900元＋3485437元＋88万元），核减已付工程款18849219元，尚欠工程款19294元；赔偿停窝工损失费656784元；返还设计费112000元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第二百六十九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款第（三）项之规定，判决：一、巴**司于判决生效之日起十日内给付巴市一建公司工程款19294元并承担利息（利息从2012年4月5日起按中**银行颁布的同期同类贷款利率计算至判决确定的履行期限届满之日止）；二、巴**司于判决生效之日起十日内赔偿巴市一建公司停窝工损失费656784元；三、巴**司于判决生效之日起十日内返还巴市一建公司垫付的设计费112000元；四、驳回巴市一建公司的其他诉讼请求。上述一至三项合计给付金额为788078元。案件受理费45662元，由巴**司负担7408元；巴市一建公司负担38254元。鉴定费10万元，由巴**司负担86519元；巴市一建公司负担13481元。

上诉人诉称

巴市一建公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决第一项、第四项；2、依法改判巴**司给付巴市一建公司工程款2970904元及从2009年4月24日至付清款之日止的利息；3、由巴**司承担本案的全部诉讼费用及鉴定费用。事实与理由：一、一审法院对巴**中心修理区变更、增加的消防爬梯及检修坑工程造价177217元；变更、增加的B段、C段、D段、大车间及厕所给排水、采暖、电气安装工程造价1386773元；变更、增加汽修车间、主车间休息室及D段商铺地面改地板砖工程造价85656元，共计1649646元的工程价款未予认定错误。二、一审法院认定巴**司应支付巴市一建公司巴**中心修理区房心回填土、室外回填土工程总价款合计88万元。事实上，巴**司应向巴市一建公司支付巴**中心修理区房心回填土工程价款774553元，巴**中心修理区室外回填土工程价款1407411元，共计2181964元。三、巴**中心修理区工程价款为12653822元、巴**中心修理区房心回填土、室外回填土工程总价款2181964元、巴**中心维修区硬化工程价款3498900元、巴**中心4S店门前硬化工程价款1522393元、巴运汽车站院内硬化工程价款1963044元。巴**司应向巴市一建公司支付工程总价款合计21820123元。截止2009年4月24日，巴**司已向巴市一建公司支付工程款18849219元，故巴**司尚欠工程价款2970904元。

被上诉人辩称

巴**司答辩称，巴**公司的上诉理由不能成立，请求二审法院予以驳回。一、鉴定报告使用了巴**公司单方提供的说明作为鉴定依据，对案外材料涉及的结论不予确认。二、鉴定报告存在重复计算，“巴运物流中心修理区工程汇总表”中第11、12、13项，存在重复计算，多出工程款1386773元。事实上《建设工程施工合同》在合同第一部分明确约定：“工程承包范围：土建、暖卫、电照，”该部分在合同总价款12782475元中已包含。三、鉴定报告未按双方约定或《会议纪要》形成的价款作为鉴定依据，仅凭巴**公司单方出具的说明套用国家标准进行鉴定错误。工程汇总表第7项（室外回填、修理区），该部分总土方为58000方，鉴定价格同样依据巴**公司单方说明鉴定工程价格1407411元，比《会议纪要》约定价格每方12元×58000方u003d696000元多出了1407411元-696000元＝711411元。鉴定部门在没有进行任何土勘鉴定的情况下，仅凭巴**公司单方出具的说明，抛开会议纪要商定的价格，另行套用国家标准，得出的结论没有说服力。回填土的价格双方有约定，通过会议纪要形式确定下来，会议纪要有巴**公司的公章，因此，按照《会议纪要》确定的价格给付符合双方的意愿及法律规定。

巴**司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、改判巴**司不承担工程款19294元及利息；2、改判巴**司不承担停窝工损失656784元；3、本案鉴定费、诉讼费由巴**公司负担。事实与理由：一、鉴定报告中4S店门前硬化、院内硬化工程费用明显高于定额价格，应当由鉴定人员出具相应的证据或者出具自治区2004标准，而不应由巴**司举证。二、一审判决巴**司赔偿停窝工损失656784元不符合合同约定，依据不足。三、巴**司缴纳的75000元教育附加费应从工程价款中核减。四、鉴定费的分担不合理。

巴**公司答辩称，一、巴**司提出诚**公司有意拔高巴运物流中心4S店门前硬化及巴运汽车站院内硬化定额价格的理由不能成立。诚**公司是有甲级资质的工程造价咨询企业，对工程造价编制依据、程序具有相应的专业性，鉴定机构人员出庭证明不存在虚高的事实。二、巴**司给巴**公司造成的停窝工损失费656784元，有充分的事实依据，因项目规划手续严重不符，无建设施工审批手续。2005年9月6日、2006年3月1日，巴**司、监理公司、巴**公司盖章确认形成了停窝工损失656784元。三、关于教育附加费的问题，一审鉴定人员出庭就不予核减的理由进行了详实的证实，故不应进行核减。四、一审判决鉴定费分担合理，巴**司提出的理由没有依据。

本院查明

本院二审查明，2005年7月2日，建设单位、设计单位、监理单位、施工单位参加，在巴市一**物流中心汽车维修车间项目部会议室，形成《巴运**中心汽车维修车间图纸会审纪要及技术交底》会议纪要。会议内容其中关于设计院就土建、水暖、电照的变更，土建方面④室外消防爬梯按98J8－76图集中的做法施工，每段设一个消防爬梯达成一致意见。

二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院依法予以确认。

本院认为

本院认为，根据诉辩双方的主张，并经当事人确认，本案的争议焦点为：一、变更增加消防爬梯及检修坑工程造价177217元，变更增加B、C、D段、大车间及厕所给排水、采暖、电气安装造价1386773元，变更汽修车间、主车间休息室及商铺地砖等改地板砖工程造价85656元，共计1649646元是否包括在工程总价款中；二、房心回填土及室外回填土工程价款应如何计算；三、鉴定报告4S店门前硬化、院内硬化工程计价是否高于定额价格；四、巴市一建公司是否存在停窝工损失及损失的计算依据；五、巴**司缴纳的7.5万元教育附加费应否从工程价款中核减。

关于变更增加消防爬梯及检修坑工程造价177217元，变更增加B、C、D段、大车间及厕所给排水、采暖、电气安装造价1386773元，变更汽修车间、主车间休息室及商铺地砖等改地板砖工程造价85656元，共计1649646元是否包括在工程总价款中的问题。根据2005年7月2日建设单位、设计单位、监理单位、施工单位参加，在巴市一**物流中心汽车维修车间项目部会议室形成《巴运**中心汽车维修车间图纸会审纪要及技术交底》的会议纪要，设计院土建设计变更内容明确，“④室外消防爬梯按98J8－76图集中的做法施工，每段设一个消防爬梯”。2005年7月3日双方形成《会议纪要》，第6项明确修理区合同价外另行计取项目有（2）修理机坑。因此，消防爬梯及检修坑工程内容属于双方约定变更增加的内容，工程造价177217元不应当包括在双方合同约定的工程价款中。巴**公司的该项主张成立，本院予以支持。鉴定报告中《巴运物流中心修理区工程汇总表》第12项B、C、D段、大车间及厕所给排水、采暖、电气安装工程造价1386773元，第13项汽修车间、主车间休息室及D段商铺地面改地板砖工程造价85656元，诚信造价公司是按照巴**公司2014年8月20日单方出具的《说明》作出的鉴定结论。双方签订的《建设工程施工合同》为包死价款，工程承包范围为：土建、暖卫、电照。承包人承揽工程项目一览表载明包括B、C、D段工程项目。该部分工程，双方施工过程中未签订变更增加工程量协议及签证单，巴**公司不能提供证据证实该部分工程属于合同价款之外的工程内容，鉴定报告中该部分结论缺乏事实依据，一审法院不予采信并无不当。巴**公司的该部分上诉请求，本院不予支持。

关于房心回填土及室外回填土工程价款应如何计算的问题。该争议工程，双方对工程量及工程价款没有明确约定，诚信造价公司依据巴市一建公司在鉴定期间2014年8月20日单方出具的《说明》，认定室内房心回填材质为明砂，运距约为13公里；室外回填材质90%为粉煤灰，运距约为5公里，土的价格为10元／方，依据“定额”单价作出工程造价，缺乏事实依据。2005年7月3日双方形成《会议纪要》，第五项对房心回填土工程约定：房心回填土另计价格12元／m?、偏低可上调2-3元／m?。一审法院按照会议纪要约定，房心回填土按上浮价格15元／m?计算，即2万m?×15元／m?u003d30万元；对室外回填土的单价，参照巴**司支付其他施工队的价格以及巴**司自认的单价10元／m?计算，即58000m?×10元／m?u003d58万元，判决巴**司支付巴市一建公司巴运物流中心修理区房心回填土、室外回填土工程总价款合计88万元并无不当。巴市一建公司的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。

关于鉴定报告4S店门前硬化、院内硬化工程是否高于定额价格的问题。诚**公司是由国家住房和城乡**设部批准具有甲级资质证书的工程造价咨询企业，属于本院的在册工程造价咨询机构。一审法院根据巴市一建公司的鉴定申请，委托诚**公司对巴市一建公司施工完成工程量进行工程造价鉴定程序合法。一审期间巴**司提出鉴定结论中4S店门前硬化、院内硬化工程计价高于定额价格，鉴定人员出庭接受质询，并回应编制依据为内蒙古2004市政定额。巴**司对其上诉主张没有提供足以反驳的相反证据，其该项请求不能成立，本院不予支持。

关于巴**公司是否存在停窝工损失及损失的计算依据问题。2005年7月7日、7月18日临河区城管执法大队先后向巴市一建公司项目部下发了城执改字【05】288号《责令限期改正（停止）违法行为通知书》及城执改字【05】298号《责令限期改正（停止）违法行为通知书》。2005年9月6日、2006年3月1日，巴市一建公司项目部对现场施工管理人员、机械、机具及周转材料租赁费用等进行计算，该部分工程停窝工损失合计金额为656784元，其中78000元由施工单位和监理单位在签证单上签字确认；578784元由施工单位、监理单位、建设单位三方盖章予以确认。巴**司对停窝工造成损失的事实予以认可，虽对损失计算的数额持有异议，但不能提供足以反驳的相应证据，其该项上诉请求不能成立，本院不予支持。

关于巴**司缴纳的7.5万元教育附加费应否从工程价款中核减的问题。巴**司与巴**公司签订《建设工程施工合同》的时间为2005年7月3日，巴**司向行政主管部门缴纳7.5万元教育附加费的时间为2005年7月9日，所持缴纳票据未明确为本案诉争工程，巴**司对其主张再无其他相应证据予以证实，不足以证实为该工程所缴纳。故巴**司的该项上诉请求，本院不予支持。

巴运物流中心修理区工程总价款为14332045元（12782475元＋1052067元＋127054元＋193232元＋177217元），核减合同价款中未施工程造价3150652元，巴**司应支付巴市一建公司巴运物流中心修理区工程总价款11181393元。在巴运物流中心修理区工程总价款11181393元的基础上，加维修区硬化工程款3498900元、4S店门前硬化、汽车站院内硬化两项工程价款3485437元及修理区房心回填土、室外回填土工程价款88万元，巴**司应支付巴市一建公司工程价款19045730元（11181393元＋3498900元＋3485437元＋88万元），核减已付工程款18849219元，尚欠工程款196511元。

综上，一审判决部分事实认定不清，应予纠正。巴市一建公司主张变更增加消防爬梯及检修坑工程费用177217元应计入工程造价的上诉请求成立，本院予以支持。巴运公司关于鉴定费分担不合理的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持内蒙古自**级人民法院（2012）巴*二初字第6号民事判决第二项、第三项；

二、撤销内蒙古自**级人民法院（2012）巴*二初字第6号民事判决第一项、第四项；

三、内蒙古**限责任公司于本判决生效之日起十日内给付内蒙古巴彦**限责任公司工程款196511元及利息（利息自2012年4月5日起按中**银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）。

四、驳回内蒙古巴彦**限责任公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费45662元，鉴定费10万元，二审案件受理费41993元，共计187655元。由内蒙古**限责任公司负担37531元，由内蒙古巴彦**限责任公司负担150124元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月十九日