通辽市宏**包有限公司与内蒙古**有限公司、重庆天**限公司、秦**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人通辽市宏**包有限公司（以下简称宏**司）因与被上诉人内蒙古**有限公司（以下简称康**公司）及原审第三人重庆天**限公司（以下简称重**公司）、秦**建设工程施工合同纠纷一案，前由内蒙古**级人民法院作出（2012）通民初字第6号民事判决，宏**司不服，向本院提起上诉。本院于2013年10月29日作出（2013）内民一终字第247号民事裁定，将本案发回内蒙古**级人民法院重审。重审后，该院作出（2014）通民初字第1号民事判决，宏**司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年5月13日公开开庭审理了本案。上诉人宏**司的委托代理人刘**，被上诉人康**公司的委托代理人王**、包立平到庭参加诉讼。原审第三人重**公司、秦**经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2010年5月24日，康**公司与宏**司签订了《宿舍楼建设工程施工合同》及《补充协议》、《生产车间建设工程施工合同》、《冷库建设工程施工合同》及《冷冻机房工程协议书》，合同文本中加盖有宏**司公章，并有该公司委托代理人秦**的签字，秦**签署合同的行为得到了宏**司的授权，已由宏**司出具授权委托书。在施工过程中一直由宏**司委托代理人秦**收取工程款，宏**司对此从未提出异议。双方签订的施工合同对宿舍楼工期约定是2010年6月1日至2010年10月15日，对生产车间工期约定是2010年6月1日至2010年10月15日，对冷库工期约定是2010年6月1日至2010年10月15日，对冷冻机房工期约定是2010年10月6日至2011年6月15日。康**公司与宏**司对工程逾期违约责任约定是冷冻机房工程延期每超过15天，承包人向发包人支付违约金2万元；宿舍楼、生产车间、冷库延期每超过15天，承包人向发包人支付违约金50万元。本案涉案工程实际施工人为秦**，其与宏**司属于借用资质挂靠行为。故秦**与宏**司名义上为代理关系，实质为挂靠关系。在施工过程中，康**公司已向秦**支付工程款16432649元。涉案工程已完工程价值经通辽市务实建设工程造价咨询有限责任公司进行造价鉴定，合计15131804元。其中生产车间工程造价10203886元，宿舍楼工程造价4579269元，宿舍楼屋面钢制造型造价25000元，冷冻机房工程造价188039元，现场堆放材料价值135610元。该造价中包含有税金部分，根据造价鉴定报告及康**公司的诉请，其中生产车间税金306382元，宿舍楼税金98403元，冷冻机房税金6148元，以上税金合计410933元。工程质保金按双方所签合同约定为工程造价的5%，按已完工程价款15131804元的5%计算，质保金为756590元。

一审法院认为

原审法院认为，康**公司与宏**司之间签订了《宿舍楼建设工程施工合同》、《宿舍楼补充协议》、《生产车间建设工程施工合同》、《冷库建设工程施工合同》、《冷冻机房工程协议书》，对以上五份合同文件的真实性，宏**司未提出异议，虽然宏**司对上述合同及协议的形成时间提出异议，认为是在2011年4月份签订的，并不是合同及协议中记载的2010年5月24日，经宏**司申请，法院对外委托相关机构对该合同及协议的形成时间进行了鉴定，但鉴定机构表示无法做出鉴定，因此对此反驳理由，宏**司未能提供反驳证据证明。2010年4月25日，由科左中旗住建局签发的施工许可证中确认了施工单位为宏**司。因此，对上述五份合同文件的真实性应予确认。经法院对秦**询问，秦**承认与宏**司、重**公司均属于挂靠关系，系本案涉案工程的实际施工人，康**公司虽对此不认可，但未提供相关证据予以反驳。经审查认为，秦**与宏**司既没有订立劳动合同，也没有建立劳动工资与社会养老保险关系，且为本案的实际施工人，工程款亦由其直接收取，应认定为借用宏**司资质的行为。庭审中，经询问康**公司，本案所涉工程已交付使用，并已过质保期。康**公司已付工程款为16432649元。康**公司提供的2010年9月6日两枚分别为50万元、26万元的收据，2010年9月28日100万元收据，2010年9月21日100万元收据中，收款人秦**写有“重**集团秦**”字样。但从收款时间看，均在康**公司与宏**司签订施工合同之后。而宏**司未提供证据证明，除涉案工程之外，康**公司与重**公司或秦**个人之间还有其它工程，故认定以上款项是康**公司支付的涉案工程款。康**公司已付工程款16432649元，涉案工程已完成工程价值15131804元，剩余未完工部分为1300845元。

康**公司与宏**司双方签订的合同系秦**借用资质的挂靠行为，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效，因此，本案涉案合同系无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，康**公司已付工程款16432649元，秦**已完成工程价值15131804元，剩余未完工部分1300845元，根据造价鉴定报告及康**公司的诉请，其中生产车间税金306382元，宿舍楼税金98403元，冷冻机房税金6148元。以上税金合计410933元，质保金因已过质保期，不予支持，秦**应当返还康**公司工程款1711778元。因合同无效，合同约定的违约金条款亦无效，故对康**公司要求支付违约金的请求，不予支持。宏**司自愿由秦**挂靠，并收取一定的挂靠费，且默认康**公司将工程款直接支付给秦**，宏**司作为具备一定建筑资质和建设施工经验的建筑行业从业者，理应知道国家禁止违法分包、借用资质等行为，在与康**公司签订涉案合同时，应当具有专业的商业判断能力、商业风险预判能力以及风险承担能力，因此，对于实际施工人秦**的过错而造成发包人损失，宏**司作为出借资质一方也应承担相应的补充赔偿责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第九条、第五十八条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款之规定，判决：一、秦**于判决生效后10日内返还给康**公司工程款1711778元，宏**司对秦**不能负担的部分承担补充责任；二、驳回康**公司的其它诉讼请求；三、重**公司在本案中不承担责任。案件受理费53926元，由康**公司负担35926元，由秦**及宏**司共同负担18000元。

上诉人诉称

宏**司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决并依法驳回康**公司对宏**司的诉讼请求；诉讼费由康**公司负担。其理由：1、一审判决认定事实有误。宏**司提供了重**公司与康**公司签订的《建设工程施工合同》，证明秦**原借用重**公司的资质，在2010年为康**公司施工的事实。康**公司与重**公司签订合同及秦**以重**公司名义领取工程款276万元事实存在。2、宏**司与康**公司签订的《建设工程施工合同》没有实际履行。合同签订后，宏**司发现秦**施工存在问题，及时向康**公司发出了《解除合同通知书》。康**公司与重**公司签订合同后有付款行为，足以证明此合同已经实际履行。一审法院仅以招投标手续来认定案件事实错误。3、一审法院将秦**以重**公司名义领取的工程款判令宏**司承担补充责任无法律依据。

被上诉人辩称

被上诉人康**公司答辩称，一审法院认定事实清楚，判决正确，宏**司上诉理由不能成立。1、一审法院根据案件双方当事人提供的证据以及各方当事人庭审陈述，据以查明案件事实，该事实认定正确。康**公司支付工程款没有任何过错和违背合同之处。2、宏**司于2011年8月7日向康**公司寄发了《解除合同通知书》。康**公司依法主张要求确认该《解除合同通知书》无效，后康**公司撤诉。3、宏**司在上诉状中称，康**公司与秦长安串通共同欺骗宏**司与其签订了《建设工程施工合同》，无任何证据。

本院查明

二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院依法予以确认。

本院认为

本院认为，根据上诉人的上诉理由及答辩人的答辩意见，本案争议的焦点为：（一）秦长安是以谁的名义进行施工；（二）宏**司与康**公司签订的《建设工程施工合同》是否履行；（三）宏**司应否对秦长安多领取工程款的返还承担补充责任。

（一）关于秦**是以谁的名义进行施工的问题。**公司、重**公司均与康**公司签订过《建设工程施工合同》，但实际施工人是秦**。该工程《中标通知书》的中标单位及《建设工程施工许可证》中施工单位均是宏**司。秦**以宏**司委托代理人的名义与康**公司签订《建设工程施工合同》并签字，且宏**司向秦**收取6万元的挂靠费，宏**司予以认可。**公司除提供秦**在收取康**公司工程款276万元的收据上，落款写有“重**集团秦**”字样外，无其他证据证明重**公司与秦**存在挂靠关系，也无证据证明重**公司与康**公司有合同履行行为。故一审法院认定秦**借用宏**司资质进行施工并无不当。

（二）关于宏**司与康**公司签订的《建设工程施工合同》是否履行的问题。宏**司与康**公司在2010年5月24日签订合同后，康**公司一直向实际施工人秦长安支付工程款，宏**司对此行为未提出任何异议。2011年8月7日，宏**司向康**公司发出《解除合同通知书》，要求解除双方签订的《建设工程施工合同》，以此证明康**公司与宏**司签订合同已实际开始履行。故宏**司主张与康**公司签订的《建设工程施工合同》没有实际履行的理由不能成立，不予支持。

（三）关于宏**司应否对秦**多领取工程款的返还承担补充责任的问题。宏**司虽与康**公司签订《建设工程施工合同》，且已实际履行，但宏**司在2011年8月7日发现合同在履行过程中存在问题，遂用特快专递向康**公司发出《解除合同通知书》。康**公司承认收到了该通知书，但不是在2011年8月7日。在本院庭审中，康**公司代理人陈述是因为其收到《解除合同通知书》将近3个月，其根据是《最**法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条规定，遂在2011年11月4日向天津**民法院提起诉讼，请求依法确认宏**司于2011年8月7日提出解除合同行为无效，后康**公司撤回该起诉。在2011年8月7日宏**司发出《解除合同通知书》后，康**公司又向秦**支付工程款约430万元。一审法院虽认定康**公司与宏**司签订的《建设工程施工合同》属无效，但宏**司要求解除合同行为的事实存在，应予认定。宏**司承认委托秦**签订《建设工程施工合同》，但未授权秦长案代收工程款，康**公司未按约定将工程款付至宏**司的账户上，而是一直支付给实际施工人秦**，证明康**公司知道秦**属于无资质而挂靠施工。故康**公司应对其工程款超付行为承担相应的责任，一审判决由宏**司对秦**多领取工程款的返还承担补充责任不当，应予纠正。

综上，一审判决部分事实认定不清，适用法律不当。**公司的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持内蒙古**级人民法院（2014）通民初字第1号民事判决第二项、第三项；

二、变更内蒙古**级人民法院（2014）通民初字第1号民事判决第一项为第三人秦长安于本判决生效后10日内返还给内蒙古**有限公司工程款1711778元。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费53926元，二审案件受理费20206元，共计74132元，由内蒙古**有限公司负担35926元，由秦**负担38206元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月十日