呼伦贝尔**限责任公司与呼伦贝**责任公司、鄂伦春自治旗教育局、毛利国建设工程施工合同纠纷之二审民事判决书

审理经过

上诉人呼伦贝尔**限责任公司（以下简称正**司）因与被上诉人呼伦贝**责任公司（以下简称铁**司）、鄂伦**教育局（以下简称教育局）及原审被告毛利国建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自**级人民法院（2013）呼民初字第83号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年7月6日公开开庭审理了本案。上诉人正**司的委托代理人程*，被上诉人铁**司的委托代理人万*、腾**，教育局的委托代理人黄**，原审被告毛利国的委托代理人程*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，甘河二中教学楼工程通过公开招投标，中标的承包人为正**司。2010年8月3日，毛利国与铁**司签订《建设工程施工合同》，发包人为毛利国，承包人为铁**司，合同约定工程名称为甘河二中教学楼，承包范围为土建、采暖、电照、给排水、装饰工程，还对工期及质量标准等作了明确约定。2011年5月12日，毛利国（甲方）与铁**司（乙方）签订了《补充协议》，协议约定，在甲乙双方共同认可的2010年8月12日签订合作协议的基础上，达成《补充协议》，甲方同意自2011年5月13日起，给予乙方在甘**学和克**中学的技术工人补助费每人每天30元，还对具体补助对象作了明确约定；乙方保证到2011年5月16日（含当天）前，在甘**学和克**中学技术工人不低于40人，力工不低于10人；乙方同意如果上述人员不能到位，则甲方给予技术工人每人每天30元的补助费全部扣除，不予补助。2012年5月10日，毛利国与铁**司签订《协议书》，协议书中约定铁**司承诺在2012年6月30日前保证甘**学、克**中学教学楼建设施工项目完工及验收合格。如果铁**司在2012年6月30日不能达到上述要求，铁**司按照每个学校每日2000元标准向毛利国支付违约金，该款可以从未支付的工程款中直接扣除，还对支付款项及进场施工时间作了约定，该协议未实际履行。2012年12月29日，毛利国给正**司出具保证承诺书，保证将受领工程款全部用于发放该工程全部人工费及材料费，并用于交纳税金，剩余工程款处理因该工程产生的所有债权债务。工程于2010年8月10日开工，2012年9月27日竣工，经教育局验收合格后交付使用。教育局与正**司之间已经结算完毕。正**司主张其甘**学和克**中学两个工程实际支付工程款9848600元，铁**司认可9484470元。

案件审理期间，经铁**司申请，原审法院委托内蒙古中**理有限公司，对甘**学教学楼工程签证及消防工程进行造价鉴定，内蒙古中**理有限公司出具了《甘**学教学楼工程签证及消防工程造价鉴定报告》，造价鉴定结论为甘**学教学楼工程签证及消防工程鉴定造价985741元，其中甘**学教学楼工程签证412916元；甘**学教学楼（合同约定外墙乳胶漆改真石漆）256475元；甘**学教学楼消防工程151959元；甘**学教学楼弱电工程164391元。

铁**司依据鉴定机构出具的《甘**学教学楼工程签证及消防工程造价鉴定报告》，申请变更诉讼请求。合同价款7374890元、鉴定增项造价为985741元，以上合计8360631元，扣除5%工程质保金438457元，剩余工程款为7922174元，请求技术工人补助费382500元，以上合计8304674元，扣除正大公司支付的540万元，现剩余2930674元未付。铁**司申请变更诉讼请求为：1、请求三被告连带支付工程款2904674元，晒图费6000元，鉴定费2万元，以上合计2930674元；2、请求按照中**银行同期贷款年利率6.15%为标准，从2013年2月1日起计算逾期支付工程款利息，计算至实际支付日。

一审法院认为

原审法院认为，2010年8月24日，正大公司与教育局签订的《建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，不违反法律法规规定，应认定为有效合同。2010年8月3日，毛利国与铁**司签订的《建设工程施工合同》中有铁**司盖章、法定代表人签字及毛利国的签字，可以认定是双方当事人的真实意思表示，但毛利国作为个人不具备签订建设工程施工合同的民事行为能力，且合同签订时涉案工程并未进行招投标程序，确认该合同为无效合同。本案的争议焦点问题是：一、涉案工程中的消防工程、弱电工程是否包含在合同约定的工程承包范围内；二、正大公司是否应当给付承包合同内及增项工程的工程款；三、教育局及毛利国是否承担连带给付责任。

关于涉案工程中的消防工程、弱电工程是否包含在合同约定的工程承包范围内的问题。2010年8月24日，正**司与教育局签订的《建设工程施工合同》第一部分工程承包范围为土建、采暖、电照、给排水、装饰工程等，并不包含消防工程、弱电工程；2010年8月3日，毛利国与铁**司签订的《建设工程施工合同》第一部分工程承包范围为土建、采暖、电照、给排水、装饰工程，亦不包含消防工程、弱电工程。正**司、毛利国未提供其他证据佐证合同约定的工程承包范围包含消防工程、弱电工程，且消防工程、弱电工程属单项工程，认定消防工程、弱电工程不在合同约定的工程承包范围内，属增项工程。

关于正**司是否应当给付铁**司承包合同内及增项工程的工程款问题。毛利国与铁**司分别于2010年8月3日、2011年5月12日、2012年5月10日签订《建设工程施工合同》、《补充协议》、《协议书》，《建设工程施工合同》、《补充协议》、《协议书》中均有铁**司的盖章及法定代表人签字及毛利国的签字，内容均是铁**司与毛利国关于甘**学教学楼工程的约定，铁**司已经对该工程进行施工，并经竣工验收交付教育局使用，正**司先后通过毛利国与铁**司进行结算支付工程款。毛利国的发包行为及正**司结算支付工程款的行为表明正**司对毛利国与铁**司签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》、《协议书》的默认，毛利国系代表正**司进行的职务行为，正**司应该承担合同范围内的工程款的给付责任。关于增项工程的工程款问题。在甘**学教学楼的施工现场工程增项签证单中有建设单位教育局、监理单位、施工单位正**司的签章，三方已经在该签证单中盖章确认，正**司、毛利国主张该增项工程属于承包合同范围内的工程及鉴定中有重复计算的内容，但未能提供有效的证据对其主张加以证实，且建设单位及监理单位均签字盖章认可，为此正**司应当承担给付该增项工程款的责任。铁**司请求支付2904674元，其中依据毛利国与铁**司签订的《建设工程施工合同》，工程总价款为7374890元，依据内蒙古中**理有限公司出具的《甘**学教学楼工程签证及消防工程造价鉴定报告》增项工程的工程造价为985741元，扣除5%质保金438457元，扣除正**司已经支付的工程款540万元，剩余工程款为2522174元。铁**司请求技术工人补助费382500元，在本案中铁**司未能提供有效的证据对其该技术工人补助费的主张予以证实，对铁**司的该部分主张不予支持。铁**司要求给付因鉴定需要产生的晒图费6000元，因该鉴定工程系增项工程，故对铁**司的该部分主张予以支持。正**司主张铁**司应交而未交税收到工程款9848600元×7%的税金u003d689373元、滞纳金日0.05%及税款50%以上5倍以下罚款约170万元左右，以上款项应该在工程款中予以扣除，但正**司未能提供证据证实其已经代铁**司缴纳以上款项，对正**司的应将税金、滞纳金及罚款从工程款中予以扣除的抗辩主张不予支持。综上所述，本案涉案工程尚欠工程款2528174元正**司应当给付。铁**司请求按照中**银行同期贷款年利率6.15%为标准，从2013年2月1日起计算逾期支付工程款利息，计算至实际支付日，涉案工程已经于2012年9月27日竣工并交付使用，依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，对铁**司的该项主张予以支持。

关于教育局及毛利国是否承担连带给付责任的问题。教育局作为涉案工程的发包人，依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，教育局在欠付正**司工程款的范围内对铁**司承担给付责任，教育局已经不欠付正**司工程款，故教育局不承担连带给付责任。毛利国个人的行为系代表正**司的职务行为，故毛利国不应承担连带给付责任。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，最**法院《关民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、正**司在判决发生法律效力后十五日内给付铁**司工程款2522174元，并从2013年2月1日起至实际给付之日止，按中**银行同期同类贷款年利率6.15%计算利息；二、驳回铁**司的其他诉讼请求。案件受理费34288元，由铁**司负担4800元，正**司负担29488元。鉴定费2万元、晒图费6000元，由正**司负担。

上诉人诉称

正**司不服一审判决，向本院提起上诉。请求：1、依法撤销内蒙古自**级人民法院（2013）呼民初字第83号民事判决；2、驳回铁**司的诉讼请求。事实与理由：1、一审判决认定毛**与铁**司签订的《建设工程施工合同》不包含消防工程，消防工程属于增项工程错误。根据毛**与铁**司关于工程价款的约定，合同23.2条款：“本合同价款采用一口价包死方式确定。按照发包方提供的图纸设计全部内容，以每平方米1270元一口价包死。”消防工程是否属于增项工程，应当以图纸为依据。并且一审判决计算工程款时，是以图纸工程量为依据，图纸的工程量中已包含了消防工程。一审判决将消防工程工程量计入工程款中，又将消防工程列为增项工程，属于重复支付。2、关于增项工程的工程款问题，铁**司是与毛**签订《建设工程施工合同》才参与了本案工程的施工建设，如果工程进行增项施工，应当与发包人联络，铁**司进行施工没有与正**司联系，而是直接与教育局联络并施工。因此，该部分工程应当与教育局结算。教育局是按照与正**司签订的合同支付工程款，铁**司施工的增项工程部分，正**司不知情，该部分工程款不应当由正**司承担给付义务。3、一审中，正**司提交的《协议书》注明了逾期交工的违责任，一审法院对该证据的真实性予以确认，却未判决铁**司承担违约责任，二审法院应予纠正。一审判决关于工程款税金的承担表述不明确，亦应予纠正。请求二审依法予以改判。

被上诉人辩称

铁**司答辩称，一、毛利国与铁**司签订的《建设工程施工合同》不包含消防工程，消防工程属于增项工程。该合同第一部分第二条工程承包范围明确约定：土建、采暖、电照、给排水、装饰工程，不包括消防工程。这一约定与正**司与教育局签订的《建设工程施工合同》第二条工程承包范围的约定一致。铁**司只在承包范围内按照施工图进行施工，消防工程不论图纸是否单独存在，都是单独施工单独验收，不参与工程整体验收。若图纸设计都是施工范围的内容，那就无需单独界定承包范围。实际工程图纸除消防工程外，还有篮球场、草坪、化粪池等其他附属设施，这些附属设施工程都是单独结算，与合同23.2条款“以每平方米1270元一口价包死”无关。二、一审判决正**司应当承担给付增项工程款正确。一审期间，法庭对所有施工现场工程增项签证单进行了质证，该组证据有监理公司签字盖章，也有正**司项目专用章，且教育局作为发包方对该组证据的真实性认可，事后正**司亦将该签证作为结算工程款的依据与教育局进行工程结算。三、一审判决对工程逾期违约协议不予采信正确。一审正**司举证的协议书是复印件，原件由铁**司持有，后因没有执行而作废，故未作为证据举证。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。

教育局答辩称，一审判决关于工程款及工程量的认定正确，正**司与教育局是经过招投标程序的合同相对人，教育局与铁**司之间没有合同关系。增项工程教育局认可，教育局只与正**司进行工程款结算。

毛**答辩称，正**司的上诉理由成立，二审法院应当依法予以支持。一、消防工程、弱电工程合同第23.2条款已经有明确约定，一审判决重复计算工程量错误。二、关于工程款给付及教育局是否应当承担连带责任的问题。通过一审庭审记录可以看出，消防工程是否属于增项工程，教育局与正**司的意见一致，2014年4月21日的庭审中，教育局明确表示：合同约定的价款我方已经都支付了，增项部分工程款因为没有完成审计所以没有支付。教育局认为消防工程属于合同内价款，对于消防工程的工程款并没有单独支付。因此，一审判决认定“教育局已经不欠正**司工程款”的表述错误，教育局应当承担清偿责任。三、铁**司没有如期完工，应当承担违约责任。一审判决对2012年5月10日《协议书》的真实性予以认可，但对铁**司逾期交工87天，应当支付违约金174000元没有裁决错误，二审应当予以更正。四、一审判决存在漏判。一审判决正**司全额支付工程款，税金由铁**司自行支付，但对税费的承担未予表述。

本院查明

本院二审查明，教育局认可就涉案工程与正**司未进行最终结算。

二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院依法予以确认。

本院认为

本院认为，根据诉辩各方的主张，本案的争议焦点：一是消防工程是否包含在工程总造价内；二是增项工程应与正**司结算还是应与教育局结算；三是铁**司应否承担逾期交工的违约责任。

甘**中教学楼工程通过公开招投标，正大公司中标为该工程的承包人。2010年8月24日，正大公司与教育局签订的《建设工程施工合同》及2010年8月3日毛*国与铁**司签订的《建设工程施工合同》，是各方当事人的真实意思表示，正大公司与教育局签订的合同符合法律规定，应认定为有效。毛*国与铁**司签订的《建设工程施工合同》有铁**司盖章及法定代表人签字，毛*国则是以个人的名义签字。一审庭审中毛*国自认从正大公司内部承包该工程后又转包铁**司，所有工程款通过其账户再转铁**司。毛*国个人不具有签订建设工程施工合同的民事行为能力，且未履行招投标程序，因此，一审判决确认毛*国与铁**司签订的《建设工程施工合同》无效并无不当。

关于消防工程是否包含在工程总造价内的问题。消防工程属于专业部门单独进行验收的工程项目，该部分工程造价如何结算，应依合同双方约定。正**司与教育局于2010年8月24日签订的《建设工程施工合同》及毛利国与铁**司于2010年8月3日签订的《建设工程施工合同》均明确约定“本合同价款采用一口价包死方式确定。按照发包方提供的图纸设计全部内容，以每平方米1270元一口价包死，竣工验收合格（不包括室内地面砖）。”在各方合同约定平米造价包死的情况下，没有特别约定不包括消防工程，而对（不包括室内地面砖）则作了明确约定。若不包括消防工程，铁**司在未签订补充协议又未对增加消防工程进行签证的情况下，主动对消防工程进行施工不符合常理，铁**司提供的证据不足以证明消防工程不包含在工程总价款而属增项工程，故应当视为合同包死价款中包括消防工程。一审判决认定消防工程不在合同约定工程承包范围内，属增项工程证据不足。正**司的该项上诉请求成立，本院予以支持。

关于增项工程应与正**司结算还是应与教育局结算的问题。教育局认可合同约定的价款已经支付，增项部分工程款因为没有完成审计而未支付。增项工程价款属于合同约定总价款外另行应支付的工程款部分。毛利国将正**司的工程转包铁**司施工，铁**司施工的工程与增项工程的合同相对方均为正**司，一审判决由正**司支付铁**司工程款并无不当，其遗留的未结算部分正**司可再行与教育局进行最终结算。

关于铁**司应否承担逾期交工的违约责任问题。正**司该项上诉请求属于一审反诉内容，一审中正**司未提出该项主张，一审法院未对该项主张审理判决，故不属于二审审理范围，正**司的该项上诉请求本院不予支持。关于工程款税金可在执行阶段按建筑施工地税务标准计算并按规定承担。

毛利国与铁**司签订的《建设工程施工合同》，工程总价款为7374890元，依据内蒙古中**理有限公司出具《甘**学教学楼工程签证及消防工程造价鉴定报告》增项工程造价为985741元，该工程总价款为8360631元，扣除5%质保金438457元，扣除正大公司已经支付的工程款540万元，扣除甘**学教学楼消防工程151959元，剩余工程款为2370215元。

综上，一审判决对消防工程不包含在工程总造价内的事实认定有误，应予纠正。上诉人正**司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销呼伦**人民法院（2013）呼民初字第83号民事判决；

二、呼伦贝尔**限责任公司于本判决发生法律效力后十五日内给付呼伦贝**责任公司工程款2370215元，并按中**银行同期同类贷款利率支付利息，从2013年2月1日起至实际给付之日止；

三、驳回呼伦贝**责任公司的其他诉讼请求。

以上给付内容如果未按本判决指定的期间履行，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费34288元，二审案件受理费26977元，鉴定费2万元，晒图费6000元，共计87265元。由呼伦贝**责任公司负担27265元，由呼伦贝尔**限责任公司负担6万元。

本判决为终审判决。

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裁判日期

二〇一五年七月三十日