呼伦贝尔**限责任公司与呼伦贝**责任公司、鄂伦春自治旗教育局、毛利国建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人呼伦贝尔**限责任公司（以下简称正**司）因与被上诉人呼伦贝**责任公司（以下简称铁**司）、鄂伦**教育局（以下简称教育局）及原审被告毛利国建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自**级人民法院（2013）呼民初字第82号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年7月6日公开开庭审理了本案。上诉人正**司的委托代理人程*，被上诉人铁**司的委托代理人万*、腾**，教育局的委托代理人黄**，原审被告毛利国的委托代理人程*，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，克**业中学教学楼工程通过公开招投标，中标的承包人为正**司。2010年8月24日，正**司与教育局签订了《建设工程施工合同》，合同约定：工程承包范围为土建、采暖、电照、给排水、装饰工程等；合同工期总日历天数122天，开工日期为2010年8月24日，竣工日期为2011年7月15日；合同价款为6451012元；合同还对质量标准、质量与验收及合同价款与支付等作了明确约定。2010年8月3日，毛利国为发包人与承包人铁**司签订了《建设工程施工合同》，合同约定工程名称为克**业中学教学楼，承包范围为土建、采暖、电照、给排水、装饰工程，还对工期及质量标准等作了明确约定。2011年5月12日，毛利国（甲方）与铁**司（乙方）签订《补充协议》，协议约定，在甲乙双方共同认可的2010年8月12日签署的合作协议的基础上，达成《补充协议》，甲方同意自2011年5月13日起，给予乙方在甘**学和克**中学的技术工人补助费每人每天30元人民币，还对具体补助对象做了明确约定；乙方保证到2011年5月16日（含当天）前，在甘**学和克**中学技术工人不低于40人，力工不低于10人；乙方同意如果上述人员不能到位，则甲方给予技术工人的每人每天30元的补助费全部扣除，不予补助。2012年5月10日，毛利国与铁**司签订《协议书》，协议书中约定铁**司承诺在2012年6月30日前保证克**中学、甘**学教学楼建设施工项目完工及验收合格。如果铁**司在2012年6月30日不能达到上述要求，铁**司按照每个学校每日2000元标准向毛利国支付违约金，该款可以从未支付的工程款中直接扣除，还对支付款项及进场施工时间作了约定，该协议未实际履行。2012年12月29日，毛利国给正**司出具保证承诺书，保证将受领工程款全部用于发放该工程全部人工费及材料费，并用于交纳税金，剩余工程款处理因该工程产生的所有债权债务。工程于2010年8月10日开工，2012年9月27日竣工，经教育局验收合格并交付使用。教育局与正**司之间已经结算完毕。正**司主张克**中学和甘**学两个工程其实际支付工程款9848600元，铁**司认可9484470元（其中克一河工程支付4084470元）。

案件审理期间，经铁**司申请，原审法院委托内蒙古中**理有限公司，对克**中学教学楼工程签证及施工中苯板加宽加长工程、消防管道安装工程进行造价鉴定。内蒙古中**理有限公司于2014年10月作出《克**中学教学楼工程签证及施工中苯板加宽加长工程、消防管道安装工程造价鉴定报告》，造价鉴定结论为克**中学教学楼工程签证及施工中苯板加宽加长工程、消防管道安装工程鉴定造价594573元，其中克**中学教学楼工程签证471230元、克**中学教学楼消防工程123343元。因铁**司提交的基础换填砂砾和外墙抹灰增项签证单上没有建设单位及监理单位的签字盖章，正大公司、毛利国、教育局对此亦不予认可。2014年11月9日，内蒙古中**理有限公司作出《克**中学教学楼工程签证及施工中苯板加宽加长工程、消防管道安装工程造价鉴定报告补充说明》，该二项增项的造价为，签证4换填砂砾：107709元；签证12外墙抹灰：81127元，合计188836元。铁**司依据鉴定机构出具的克**业中学教学楼施工工程增项的造价鉴定报告，申请变更诉讼请求。合同价款5284470元、鉴定增项造价为594573元，以上合计5879043元，扣除5%工程质保金293952元，剩余工程款为5585091元，请求技术工人补助费30万元、毛利国拿材料折款4598元、铁**司垫付消防水池用电款9600元，以上合计5899289元，扣除正大公司支付的4084470元，现剩余1814819元未付。铁**司申请变更诉讼请求为：1、请求三被告连带支付工程款1814819元，晒图费5000元，鉴定费15000元，以上合计1834819元；2、请求按照中**银行同期贷款年利率6.15%为标准，从2013年2月1日起计算逾期支付工程款利息，计算至实际支付日。

一审法院认为

原审法院认为，2010年8月24日，正大公司与教育局签订的《建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，应认定为有效合同。2010年8月3日，毛利国与铁**司签订的《建设工程施工合同》中有铁**司的盖章及法定代表人签字及毛利国的签字，可以认定是双方当事人的真实意思表示，但毛利国作为个人不具备签订建设工程施工合同的民事行为能力，且合同签订时涉案工程并未进行招投标程序，确认该合同为无效合同。本案的争议焦点问题是：一、涉案工程中的消防工程是否包含在合同约定的工程承包范围内；二、正大公司是否应当给付承包合同内及增项工程的工程款；三、教育局及毛利国是否承担连带给付责任。

关于涉案工程中的消防工程是否包含在合同约定的工程承包范围内的问题。2010年8月24日，正**司与教育局签订的《建设工程施工合同》第一部分工程承包范围为土建、采暖、电照、给排水、装饰工程等，并不包含消防工程；2010年8月3日，毛利国与铁**司签订的《建设工程施工合同》第一部分工程承包范围为土建、采暖、电照、给排水、装饰工程，亦不包含消防工程。正**司、毛利国未提供其他证据佐证合同约定的工程承包范围包含消防工程，且消防工程属单项工程，认定消防工程不在合同约定的工程承包范围内，属增项工程。

关于正**司是否应当给付铁**司承包合同内及增项工程的工程款问题。毛利国与铁**司分别于2010年8月3日、2011年5月12日、2012年5月10日签订了《建设工程施工合同》、《补充协议》、《协议书》，《建设工程施工合同》、《补充协议》、《协议书》中均有铁**司的盖章及法定代表人签字及毛利国的签字，内容均是铁**司与毛利国关于克**业中学教学楼工程的约定，铁**司已经对该工程进行施工，并经验收合格交付教育局使用，正**司先后通过毛利国与铁**司进行结算支付工程款。毛利国的发包行为及正**司结算支付工程款的行为表明正**司对毛利国与铁**司签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》、《协议书》的默认，毛利国系代表正**司进行的职务行为，正**司应该承担合同范围内的工程款的给付责任。关于增项工程的工程款问题。在克**业中学教学楼的施工现场工程增项签证单中有建设单位教育局、监理单位、施工单位正**司的签章，三方已经在该签证单中盖章确认，正**司、毛利国主张该增项工程是属于承包合同范围内的工程及鉴定中有重复计算的内容，但未能提供有效的证据对其主张加以证实，且建设单位及监理单位均签字盖章认可，为此正**司应当承担给付该增项工程款的责任。铁**司请求支付工程款1814819元，其中工程款为5585091元，依据毛利国与铁**司签订的《建设工程施工合同》，工程总价款为5284470元，依据内蒙古中**理有限公司出具的《克一河中学教学楼工程签证及施工中苯板加宽加长工程、消防管道安装工程造价鉴定报告》，增项工程的工程造价为405737元（594573元-188836元），扣除工程总价款5284470元的5%的质保金293952元，剩余工程款为5396255元，对铁**司的该部分主张予以支持；铁**司请求技术工人补助费30万元、毛利国拿材料折款4598元、垫付消防水池用电款9600元，以上合计5899289元，本案中铁**司未能提供有效证据对其该三项费用的主张予以证实，对铁**司的该部分主张不予支持。铁**司要求给付因鉴定需要产生的晒图费5000元，因该鉴定工程系增项工程，故对铁**司的该部分主张予以支持。扣除正**司已经支付的工程款4084470元，认定正**司尚欠工程款1311785元未付。正**司主张铁**司应交而未交税收到工程款9848600元×7%的税金u003d689373元、滞纳金日0.05%及税款50%以上5倍以下罚款约170万元左右，以上款项应该在工程款中予以扣除，但正**司未能提供证据证实其已经代铁**司缴纳以上款项，对正**司应将税金、滞纳金及罚款从工程款中予以扣除的主张不予支持。综上所述，就本案涉案工程尚欠工程款1311785元，铁**司请求按照中**银行同期贷款年利率6.15%为标准，从2013年2月1日起计算逾期支付工程款利息，计算至实际支付日，涉案工程已经于2012年9月27日竣工并交付使用，依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，对铁**司的该项主张予以支持。

关于教育局及毛利国是否承担连带给付责任的问题。教育局作为涉案工程的发包人，依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，教育局在欠付正**司工程款的范围内对铁**司承担给付责任，教育局已经不欠付正**司工程款，故教育局不承担连带给付责任。毛利国个人其行为系代表正**司的职务行为，故毛利国不应承担连带给付责任。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、正**司在判决发生法律效力后15日内给付铁**司尚欠的工程款1311785元，并从2013年2月1日起至实际给付之日止，按中**银行同期同类贷款年利率6.15%计算利息；二、驳回铁**司的其他诉讼请求。案件受理费23407元，由铁**司负担6554元，正**司负担16853元。鉴定费15000元、晒图费5000元，由正**司负担。

上诉人诉称

正**司不服一审判决，向本院提起上诉，请求依法撤销内蒙古自**级人民法院（2013）呼民初字第82号民事判决，驳回铁**司的诉讼请求。理由：1、毛利国与铁**司签订的《建设工程施工合同》明确约定：本合同价款采用一口价包死方式确定。按照发包方提供的图纸设计全部内容，以每平方米1270元一口价包死。以图纸为依据，消防工程包含在发包工程量中，不属于增项工程。2、增项工程的工程款问题。铁**司的上述施工没有告知其发包人，而是直接与教育局进行联络并施工。因此，该部分工程应当与教育局结算。同时，教育局是按照与正**司签订的合同支付工程款，其要求铁**司施工的增项工程部分，没有告知正**司，也没有支付该部分工程款，因此，该部分工程款不应当由正**司承担给付义务。3、正**司在一审提交了《协议书》证明铁**司逾期交工应承担违约责任。4、工程款中税金的表述不明确，应予以纠正。

被上诉人辩称

铁**司答辩称，一、一审判决认定毛利国与铁**司签订的《建设工程施工合同》不包含消防工程，消防工程属于增项工程的事实清楚、证据充分。二、一审判决正**司承担给付增项工程款正确。正**司上诉称“铁**司的上述施工没有告知其发包人……该部分工程应当与教育局结算”错误。三、一审判决关于工程逾期违约协议书不予采信的认定正确。

教育局答辩称，一审判决关于工程款及工程量的认定正确，正**司与教育局是经过招投标程序的合同相对人，教育局与铁**司之间没有合同关系。增项工程教育局认可，教育局只与正**司进行工程款结算。

毛利国答辩称，1、消防工程不属于增项工程。2、教育局对增项部分的工程款没有支付，一审判决中“教育局已经不欠正**司工程款”的表述错误，如法院认定消防工程和增项工程的工程款应支付，教育局应当承担清偿责任。3、毛利国完成的消防蓄水池4个、化粪池1个、化验室污水池2个、教学楼钢木门等工程439202元应从工程款中扣除。4、铁**司没有如期完工，应当承担违约责任，支付违约金174000元。5、一审判决遗漏税款部分。

本院查明

本院二审查明，教育局认可就涉案工程与正**司未进行最终结算。

二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院依法予以确认。

本院认为

本院认为，本案的争议焦点为：一、消防工程是否包含在工程总造价内；二、增项工程铁**司应与正**司结算还是与教育局结算；三、铁**司应否承担逾期交工的违约责任。

关于消防工程是否包含在工程总造价内的问题。2010年8月24日，正**司与教育局签订的《建设工程施工合同》第一部分工程承包范围为土建、采暖、电照、给排水、装饰工程。第23.3条双方约定合同价款的其他调整因素：超出图纸以外的工程，必须经校舍安全领导小组办公室同意方可施工，按实际发生量计算造价。2010年8月3日，毛利国与铁**司签订的《建设工程施工合同》第一部分工程承包范围为土建、采暖、电照、给排水、装饰工程。第23.2条约定：本合同价款采用一口价包死方式确定。按照发包方提供的图纸设计全部内容以每平方米1270元一口价包死。竣工验收合格（不包括室内地面砖）。综上，无论正**司与教育局签订的《建设工程施工合同》，还是毛利国与铁**司签订的《建设工程施工合同》，都有涉及和围绕工程图纸进行约定，特别是毛利国与铁**司签订的《建设工程施工合同》中将“每平方米1270元一口价包死”的施工范围约定为“发包方提供的图纸设计全部内容”。因此，消防工程应包含在合同约定的施工范围内。现铁**司仅以两份合同中未将消防工程约定在承包范围内而主张消防工程为增项工程，并不能提供因消防工程为增项工程而形成各方签署的签证单等材料。一审判决认定消防工程不在合同约定工程承包范围内，属增项工程证据不足。正**司的该项上诉请求成立，本院予以支持。

关于增项工程应与正**司结算还是应与教育局结算的问题。教育局认可合同约定的价款已经支付，增项部分工程款因为没有完成审计而未支付。增项工程价款属于合同约定总价款外另行应支付的工程款部分。毛利国将正**司的工程转包铁**司施工，铁**司施工的工程与增项工程的合同相对方均为正**司，一审判决由正**司支付铁**司工程款并无不当，其遗留的未结算部分正**司可再行与教育局进行最终结算。

关于铁**司应否承担逾期交工的违约责任问题。正**司该项上诉请求属于一审反诉内容，一审中正**司未提出该项主张，一审法院未对该项主张审理判决，故不属于二审审理范围，正**司的该项上诉请求本院不予支持。

另外，对于所施工工程应缴纳的税费，可在执行阶段以建筑施工地的相关税务标准计算并按规定承担。

综上，一审判决对消防工程不包含在工程总造价内的事实认定有误，应予纠正。上诉人正**司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销内蒙古自**级人民法院（2013）呼民初字第82号民事判决；

二、呼伦贝尔**限责任公司在本判决发生法律效力后十五日内给付呼伦贝**责任公司工程款1188442元（即1311785元-消防工程123343元，并从2013年2月1日起至实际给付之日止，按中**银行同期贷款利率计算利息）；

三、驳回呼伦贝**责任公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费23407元，二审案件受理费16606元，鉴定费15000元、晒图费5000元，合计60013元，由呼伦贝**责任公司负担21305元，呼伦贝尔**限责任公司负担38708元。

本判决为终审判决。

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裁判日期

二〇一五年七月三十日