宫**与牡丹**筑总公司、段**二审民事判决书

审理经过

上诉人宫**因与被上诉人牡丹**筑总公司（以下简称大**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自**级人民法院（2014）呼民初字第150号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人宫**及其委托代理人施宪章，被上诉人大**司的委托代理人王**，被上诉人段**到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，2013年6月12日大**司收到扎兰**运输局的中标通知书，同日大**司与扎兰**运输局签订了《内蒙古扎兰屯市萨马街至桂花南路公路土建合同协议书》，内容为：扎兰**运输局为实施扎兰屯市萨马街至桂花南路公路项目，已接受大**司为该项目土建标施工的投标，该项目由K0＋00至K5＋700，长约5.7㎞，公路等级为四级，根据工程量清单所列举的预计数量和单价或总额价计算的签约合同价为3608230元，工期为153日历天。在2013年5月22日，大**司委托段**为扎兰屯市萨马街至桂花南路公路土建项目的项目负责人，负责处理该项目有关事宜。

另查明，2013年6月18日段**以大**司的名义与张**签订《内部承包合同》和《补充协议》，后张**组织人员设备进场施工，由于2013年扎兰屯市雨水量大，扎兰屯市交通运输局不给支付工程款，张**提出终止承包。2013年8月31日张**与宫**签订了《转让工程协议书》，张**将自己施工工程转让给宫**，转让费为135万元，同时张**将扎兰屯市交通运输局相关及前期工程手续全部交给宫**保存。段**作为见证人在《转让工程协议书》上签字，2013年9月末扎兰屯市交通运输局通知停工。2014年5月26日大**司与段**解除了承包合同，另行委托郑**代表大**司全权处理施工事宜。

一审法院认为

原审法院认为，涉案的焦点是大**司是否应给付宫**工程款1688989元，违约损失244000元。宫**主张完成投标报价汇总表的总则价款为99754元、路基价款为947756元、桥梁、涵洞价款为298103元，设计变更价款为343376元，合计1688989元、大**司应给付宫**工程款1688989元。但宫**并未提供证据证实其所完成的工程量，且在法庭询问中，宫**称在2014年10月23日找过该工程发包方扎兰屯市交通运输局，扎兰屯市交通运输局表示该工程还未验收，待竣工验收合格后会给宫**及郑**的施工队出具工程量及工程款的明细，故对宫**要求大**司给付工程款1688989元的主张不予支持。宫**主张为该工程施工向他人借款，未及时偿还产生违约金244000元，该损失应由大**司承担。宫**用（2014）海民初字第515号民事调解书来证实该项诉讼请求，但（2014）海民初字第515号民事调解书系宫**与杨**之间的借贷达成的调解协议，与本案无直接关联性，故对宫**要求大**司应给付宫**违约损失244000元的主张不予支持。综上，宫**的诉讼请求无事实及法律依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回宫**的诉讼请求。案件受理费22196元，由宫**负担。

上诉人诉称

上诉人宫**不服原审法院判决，向本院提出上诉称，撤销原审判决，改判包括设计变更、违约损失在内给付其工程款1932989元。理由：原审判决对宫**施工的1345613元及设计变更343376.6元工程量没有认定，二审应予认定。

被上诉人辩称

被上诉人大东公司答辩称，宫**诉请的1688989元工程量没有证据证实。

本院查明

二审查明的事实与原审查明的事实一致，双方当事人对此不持异议，予以确认。

二审另查明，2013年9月21日扎兰屯市农村公路建设项目办公室发布扎农办发（2013）36号文件显示涉案工程到2013年9月16日完成路基填筑5.1㎞，基层完成2.8，完成投资119.3万元，累计完成占合同的33%，并且工程存在诸多问题……

截止2015年3月20日涉案工程中路肩、绿化及环境保护设施、路牌等还未完工，工程未经竣工验收。

本院认为

本院认为，根据宫**的上诉请求、事实理由及大**司的答辩意见，涉案争议的焦点为，大**司应否给付宫**工程款1932989元。

依据大**司与宫**的施工协议，由宫**以大**司的名义对外施工，故涉案施工合同为施工单位内部转包合同。宫**诉请包括设计变更、违约损失在内的已完工程量共计1932989元，因涉案工程还有其他人施工，现在未完工，未经结算，总工程价款不确定，宫**未能提供证据证明其准确的工程量，因宫**主张存在设计变更，故原招投标确定的工程总造价也发生变化，且涉案工程未经竣工验收，发包单位扎兰屯市交通运输局并未与承包单位大**司结算，作为转承包方宫**未约定按照形象进度付款，现要求给付工程款，不符合竣工验收后给付工程款的法定条件；因宫**未能举证证明大**司违约事实、违约责任、违约损失额等事实，故赔偿违约损失244000元的诉讼请求，缺乏事实依据，不予支持，宫**的上诉请求，证据不足，不予支持。

综上，上诉人宫**的上诉理由不能成立，其上诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22196.9元，由上诉人宫**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月二十日