中**司与南通六建建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人中扶建设**公司北京第六分公司（以下简称中**司）与上诉人江苏南通六建建设**公司（以下简称南通六建）建设工程施工合同纠纷一案，内蒙古自**级人民法院于2013年9月23日作出（2013）鄂商初字第23号民事判决后，中**司与南通六建均不服，向本院提起上诉。本院于2013年11月21日受理后，依法组成由审判员庞**担任审判长，代理审判员白**、王*参加的合议庭，并于2013年12月13日公开开庭进行了审理。上诉人中**司的委托代理人云**、赵**，上诉人南通六建的委托代理人周**、严**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2011年6月18日，中**司与南通六建签订一份《桩*施工合同》，合同约定：一、由中**司承包南通六建建设的凯创城市之巅绿色节能综合发展项目6#、7#、8#楼的桩*工程；工程内容：中**司包工包料、提供有效资质及“备案证”等、施工包括测量放线、钢筋笼制作、吊放、成孔、灌注、试块留置、养护检测、渣土外运、清理桩间土、桩头剔除、桩*检测、资料整理、提供竣工资料等一切桩*工程的所有内容。二、工程量：以474根桩（每根直径为80cm，桩长为25m作为最终结算总立方米依据，不计算充盈系数和损耗；合同单价：每立方米1688元（含税金，税金在工程款中扣除），结算时按照“桩*分部分项工程报价”及合同规定进行计算。三、工程工期：工期从2011年6月18日至2011年8月18日，（总日历天数60天）。四、工程质量：满足图纸设计要求验收合格。五、计量、付款及结算方式：桩*工程完工后，由南通六建按中**司实际完成的工作量支付30%工程款，桩*检测合格后30日内南通六建向中**司支付总额的20%工程款，结构出正负零后10日内南通六建向中**司支付总额30%工程款，结构封顶双方结算认可后30日内南通六建向中**司支付到工程款总额的95%，5%留为质保金。若南通六建帮助中**司提供材料（钢筋、混凝土等）或完成承包内容，则按实际发生量，单价按“桩*分部分项工程报价”进行结算并在中**司工程款中扣除。如南通六建代中**司购材料所垫付的材料款须计利息并在支付工程款时扣除（利息从材料进场时开始计算，到扣完材料款止，按同期银行利息的2倍计算），所购材料所产生的一切费用均由中**司负责并在中**司工程款中扣除。其它费用则按实际发生的或根据“桩*分部分项工程报价”进行计算并在中**司工程款中扣除。违章罚款、安全文明等费用以南通六建凭证为准，均可在中**司工程款中扣除，无须中**司签字认可。合同附则中约定保证金的缴纳及返还。

合同签订后，中**司对合同约定的凯创城市之巅绿色节能综合发展项目6#、7#、8#楼桩基工程进行施工，南通六建为该工程提供了所需的钢筋、水泥并支付中**司1720000元工程款，后南通六建财务人员徐*从中**司该项目负责人王**借款100000元。

根据2011年7月30日双方签订的《桩*补充协议》，2011年5月份，设计图纸发生变化，15根工程桩改为试锚桩，钢筋总量增加32.8吨，钢筋加工费增加18040元（550元／吨×32.8吨u003d18040元）。

依据合同约定，该桩基工程工程量为5953m3（474×π×0.42×0.1×25），合同单价为1688元／m3，合同总价为1688元／m3×5953m3u003d10048664元。税金为583394元（98元／m3×5953m3u003d583394元）。水电费为119060元（20元／m3×5953m3u003d119060元）。检测费为：试锚桩检测费300000元（南通六建已支付），工程桩检测费180000元（中**司已支付），桩基础论证费50000元（南通六建已支付）。南通六建代中**司购买了钢筋、混凝土，所用钢筋总量为310.954吨（因设计图纸发生变更，钢筋总量增加了32.8吨），钢筋垫付款为1668924元（6000元／吨×278.154【310.954-32.8】吨u003d1668924元）。所用混凝土数量为5970m3，混凝土垫付款为2626800元（440元／m3×5970m3u003d2626800元）。

关于工程质量，合同约定质量标准为：满足图纸设计要求验收合格。现中扶公司提供的《检测报告》证明该桩基工程已检测合格。关于工程现状，经双方认可，凯创城市之巅绿色节能综合发展项目6#楼结构未出正负零，7#楼、8#楼结构已出正负零但未封顶。

上述事实，有中**司出示的《桩*所用钢筋统计》、《桩*补充协议》、《借条》、双方分别与北京中航**测有限公司签订的《工程技术服务（咨询）合同书》、北京中航**测有限公司出具的《检测报告》，南通六建出示的《桩*施工合同》（编号20110618）及桩*分部分项工程报价、《关于凯创三区桩*施工合同的变更说明》、收条、借款单（支付工程款票据）、《工程技术服务（咨询）合同书》、蓝天公司工程项目结算单、检测费票据、支出证明、桩*所用钢筋统计单、混凝土使用量证明、《情况说明》等证据予以证实，上述证据经庭审质证，可以作为认定本案事实的依据，予以采信。双方提交的其他证据，因不能证明其主张，不予认定。

一审法院认为

原审法院认为，庭审中，中扶公司提供了一份合同单价为1898元／m3的《桩*施工合同》复印件，南通六建提供了一份合同单价为1688元／m3的《桩*施工合同》原件，根据优势证据原则及《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条规定：“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：原始证据的证明力一般大于传来证据”之规定，对南通六建提供的合同单价为1688元／m3的《桩*施工合同》予以采信确认。因该《桩*施工合同》为双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应受法律保护。庭审中，中扶公司要求对该桩*工程每立方米造价及所用钢筋价格进行鉴定，但根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。故对中扶公司的鉴定请求不予支持，依据双方合同约定及其它予以采信的证据，桩*工程款计算如下：

根据合同第二条约定，工程量为5953m3（474×π×0.42×25），合同单价为1688元／m3，合同总价为：1688元／m3×5953m3u003d10048663元。根据合同第五条约定，桩*完工、检测合格后南通六建向中**司支付工程款至总额的50%；结构出正负零后南通六建向中**司支付工程款至总额的80%，该桩*工程现已完工并检测合格，经双方认可6#楼结构未出正负零，7#楼、8#楼结构已出正负零。因双方均未提交其它证据证明应付工程款额度，根据合同第五条约定及工程现状，酌情认定应付工程款为工程款总额的70%。即7034064.80元（10048664元×70%u003d7034064.80元），剩余30%的工程款待付款条件成就时，中**司可另行主张权利。根据中**司提供的证据《桩*补充协议》，因设计图纸变更所增加的钢筋加工费18040元（32.8吨×550元／吨），根据《中华人民共和国合同法》第二百八十五条规定应由南通六建承担。故南通六建应付工程款为7052104.80元（7034064.80元＋18040元）。

南通六建支付中**司1720000元工程款，后南通六建财务人员徐*从中**司该项目负责人王**借款100000元的行为应视为职务行为，故南通六建共计支付原告中**司1620000元（1720000元-100000元）工程款。

关于垫付材料款，所用钢筋数总量为310.954吨，根据《桩*补充协议》及《中华人民共和国合同法》第二百八十五条规定应当扣除因设计图纸变更所增加的钢筋量32.8吨，故钢筋数量应为278.154吨（310.954吨-32.8吨u003d278.154吨），钢筋单价依合同约定为6000元／吨，钢筋垫付款为1668924元（6000／吨×271.154吨u003d1668924元）。所用混凝土数量为5970m3，混凝土单价依合同约定为440元／m3，混凝土垫付款为2626800元（440元／m3×5970m3u003d2626800元）。两项合计4295724元应从南通六建应付中**司工程款中予以扣除。

关于钢筋、混凝土垫付款利息，双方在合同中约定：如南通六建代中扶公司购材料所垫付的材料款须计利息并在支付工程款时扣除（利息从材料进场时开始计算，到扣完材料款止，按同期银行利息的2倍计算）。因南通六建不能提供证据证明“材料进场”及“扣完材料款”的具体时间，又因双方约定的利息计算标准高于中**银行发布的同期同类贷款利率，且双方还未对桩基工程进行最终结算，故对南通六建要求从应付桩基工程款中扣除钢筋、混凝土垫付款利息1617308元的主张不予支持。

关于税金、水电费，根据合同第二条及“桩基分部分项工程报价”中约定，税金为：98元／m3×5953m3u003d583394元，水电费为：20元／m3×5953m3u003d119060元，两项合计702454元，应从南通六建应付中**司工程款中予以扣除。

关于检测费、专家论证费，根据合同约定桩*检测费应由中**司承担，故工程桩检测费180000元由中**司承担（中**司已支付）。根据2011年7月30日双方签订的《桩*补充协议》，因设计图纸发生变化，15根工程桩改为试锚桩，故试锚桩检测费300000元由南通六建承担（南通六建已支付）。根据合同约定及凯**司出具的《支出证明》，桩*础论证费50000元由中**司承担，应从南通六建应付中**司工程款中予以扣除。

关于帮助中**司工人租住中建八局宿舍费及帮助补资料费，因南通六建所提供的证据《支出凭单》、《记账凭证》中无中**司的签字确认，故对南通六建要求从应付桩基工程款中扣除帮助租住中建八局宿舍费用24000元及帮助补资料费用10451元的主张不予支持。

关于孙*左手拇指断指赔偿款、现场防护人工费、帮助清理钻孔渣土费，因南通六建提供的证据《关于孙*左手拇指断指一事分析处理》、《用工单》、《执行通知》均为自己制作的单方证据无中扶公司签字确认，中扶公司对该证据不予认可，故对南通六建要求从应付桩基工程款中扣除孙*发生安全事故的医疗赔偿款52000元、做现场防护人工费1000元及帮助清理钻孔渣土费用124200元的主张不予支持。

关于延误工期罚款、未清理钻孔渣土罚款、违章罚款，因《中华人民共和国行政处罚法》第八条规定，罚款属于行政处罚的一个种类，有权作出罚款的机关只能是行政执法部门，作为平等民事关系的合同一方的发包人，不能随意对施工企业进行罚款。故对南通六建要求从应付桩基工程款中扣除延误工期罚款1004866元、未清理钻孔渣土罚款100000及违章罚款11000元的主张不予支持。

综上，南**建与中**司工程款结算应为：7052104.80元-1620000元-4295724元-702454元-50000元u003d383926.80元，即南**建应当支付中**司桩基工程款383926.80元。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十条、第七十二条、第七十七条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十五条，《中华人民共和国行政处罚法》第八条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十六条第一款、第二十二条规定，判决：（一）南**建于本判决生效之日起十日内付清中扶公司桩基工程款人民币383926.8元；（二）驳回中扶公司其他诉讼请求；（三）驳回南**建的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53748.19元、诉讼保全费5000元，共计58748.18元，由中扶公司负担50000元，由南**建负担8748.18元；反诉案件受理费9460元由南**建负担。

上诉人诉称

中**司不服原审判决，向本院上诉称，原审判决程序违法，认定事实错误，应依法改判。（一）程序违法。1、《中华人民共和国民事诉讼法》规定，法庭辩论是民事审判的重要内容，剥夺当事人法庭辩论权利作出的判决，属于程序违法，所作判决应予撤销。本案数次开庭，但均因事实不清，需要进一步提供证据，查证事实，都没有进行到法庭辩论阶段，法庭在没有组织原、被告进行法庭辩论的情况下，直接作出一审判决，属于程序违法。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。第一次开庭时南**建提供了《桩*施工合同》，从表面上看，该合同有印章、签字，似属原件，中**司核实后，认为从未与南**建签订过这份合同。据此，中**司两次向法庭提出对该合同进行文检鉴定申请，要求对该合同及王**签署的承诺书的真伪进行鉴定，但一审法院置之不理。（二）认定事实错误。1、关于南**建提供的《桩*施工合同》的真实性，应当进行鉴定，未经鉴定，即以该合同作为依据作出一审判决，属于认定事实错误。2、关于钢筋、混凝土价格问题。原审判决的认定依据是南**建提供的中**司的报价。这一报价是一个估价，同时这一估价数额合计数显然不是10176100元。另外无论是钢筋、混凝土，都有加工、施工费用，不能把施工人的施工、加工费计算到材料价格里，因此，原审判决认定事实错误。3、税金是国家机关依照税收管理法确定的事项，而非当事人约定的事项，原审判决以每立方98元认定不当。4、水电费的问题，应当以实际发生量计算，而且南**建没有向法庭提供相应的证据。5、南**建与北京华**责任公司（以下简称华**司）所签合同造价是1688元／m3，而且结算方式并没有南**建所提供的合同那么苛刻，因为华**司施工资质达不到该工程施工资质要求，需有高级施工资质的公司施工，后改为中**司施工，很显然施工资质高的公司取费要高。工程造价应相应提高，符合常理，进一步说明，南**建提供的《桩*施工合同》的真实性存在问题。（三）关于双方所签《桩*施工合同》的性质问题。1、从法院向鄂尔多斯**限责任公司（以下简称凯**司）调取的凯**司、南**建、周**于2012年6月13日三方签订的《协议书》可以看出，该桩*工程是以南**建名义承包下后，分包给周**，周**又以南**建凯创城市之巅项目部名义转包给中**司。按三方协议可知，南**建将桩*工程分包于周**施工队，建设单位是同意的，周**将该工程再全部转包给中**司，属于违反《中华人民共和国建筑法》第十八条规定的无效行为。2、从南**建提供的《桩*施工合同》看，是其承包了凯创城市之巅建设工程后，又将其中桩*工程分包给中**司。南**建无证据证明分包该工程时，经过建设单位认可，属于违反《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定的行为。3、按照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释》的规定，是承包人非法转包，违法分包建筑工程与第三人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。就本案而言，南**建从建设单位应得工程款为1260万元，尽管现在没有全部取得，但按该规定，南**建不应取得该款项，同时按照《中华人民共和国民法通则》第九十一条关于合同一方将合同的权利、义务全部或部分转让第三人，应当取得另一方同意，并不得牟利的规定，南**建不应当从该项工程获取利益。综上，请求依法撤销原判，改判支持中**司的诉讼请求。

被上诉人辩称

南**建答辩称：（一）中**司上诉称一审程序违法的理由不成立。本案在开庭后，法庭让双方当事人充分行使了自己的辩论权，所有的开庭程序全部履行完毕后才作出的判决。所以，中**司上诉称一审剥夺了其辩论权，属于程序违法，无事实依据，其此项上诉理由不能成立。（二）在认定事实方面，一审法院认定以下事实正确：1、双方实际履行的是南**建向法庭提交的双方于2011年6月18日签订的《桩*施工合同》。依据合同约定，该桩*础工程量为5953m3（474×π×0.42×0.1×25），约定单价为1688元／m3，合同总价为1688元／m3×5953m3u003d10048664元。2、南**建共支付中**司工程款1620000元。3、钢筋单价依据合同约定为6000元／吨。所用混凝土的数量为5970m3，混凝土垫付款为2626800元（440元／m3×5970m3u003d2626800元）。4、关于工程现状，经双方认可，凯创城市之巅绿色节能综合发展项目6#楼仍在基础下面结构未出正负零，7#楼未出正负零，8#楼结构已出正负零但未封顶。5、关于税金、水电费，根据合同第二条及“桩*分部分项工程报价”中的约定，税金为98元／m3×5953m3u003d583394元；水电费为20元／m3×5953m3u003d119060元，两项合计702454元，应从南**建支付中**司的工程款中予以扣除。6、关于检测费、专家论证费，根据合同约定桩*础检测费应由中**司承担，故中**司自己提供的180000元工程桩*检测费由中**司承担。根据合同约定及凯**司出具的《支出凭证》及桩*础论证费50000元由中**司承担，应从南**建应付中**司的工程款中扣除。一审法院对以上事实的认定，有事实依据和法律依据，故中**司的此项上诉理由不成立。（三）关于南**建与中**司所签《桩*施工合同》的性质问题。中**司上诉称该合同无效，但其理由是违反《中华人民共和国建筑法》第十八条、第二十九条的规定。中**司的上诉理由不能成立。首先，建筑法第十八条规定的是关于工程造价的规定，与本案没有任何关联性，故其无法律依据。其次，建筑法第二十九条明确规定建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。因此，南**建与中**司所签《桩*施工合同》是有法律依据的。该合同是否有效并不影响双方对工程款的结算，只要工程经验收合格，南**建就应当按照合同约定支付中**司工程款。至于中**司所称的分包合同无效，人民法院可依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条的规定，收缴当事人的非法所得。而事实是南**建在该桩*工程中到底所得工程款是多少、获利多少并不明确。实际现状是因为中**司的严重违约，迟延交工，至今未验收合格，已经给南**建在该桩*工程及整体工程中造成了很大的经济损失。综上所述，中**司的上诉理由不能成立，应予驳回。

南通六建不服原审判决，向本院上诉称，一审判决认定部分事实不清，判决不正确。（一）原审认定事实不清。1、关于2011年7月30日双方签订的《桩*补充协议》，首先，该补充协议并没有南通六建及其项目经理周**的任何委托及签字确认，更没有中**司的任何签字，实属一份无效的协议。其次，该补充协议中表明的是根据2011年5月份新接设计图纸，而双方是在2011年6月18日签订的《桩*施工合同》，况且中**司并没有向法庭提交任何变更的图纸。所以，补充协议中所述内容并非事实。再者，假使该《桩*补充协议》有效，但其内容与南通六建提供的中**司己经认可的钢筋所用统计单相互矛盾。从时间上来说《桩*补充协议》签订的时间是2011年7月30日，而《钢筋所用统计单》的签订时间是2011年8月28日，且该统计单中明确表明：以上为2011年8月28日桩*钢筋用量，已经双方确认，所有此前签收单无效。因《桩*补充协议》不应当作为证据使用的，所以原审判决依此判定的检测费及钢筋垫付款缺乏事实和法律依据。3、原审判决根据中**司提供的《检测报告》认定该桩*工程已检测合格缺乏事实根据和法律依据。首先，在一审提供的《检测报告》中明确写着系三区商业楼工程桩检测，而不是双方在《桩*施工合同》中约定的6#、7#、8#楼桩*础，三区商业楼和6#、7#、8#楼根本是不同的两个部位。其次，《检测报告》是在2011年12月6日作出的，而在中**司的项目负责人王**于2012年6月18日给南通六建作出的《承诺书》及凯**司于2012年8月18日出具的《函告》中，证明6#、7#、8#楼在2012年8月18日还没有完工。所以，《检测报告》并不是中**司承建的6#、7#、8#楼桩*础的《检测报告》。再者，该《检测报告》没有检测单位合法有效的检测资质证明；没有委托单位的委托书及盖章证明；该报告最后一页注意事项中明确表明：报告涂改无效，而报告首页和第一页中**司的单位名称却是用笔添上去的，且没有加盖检测单位和中**司的印章。据此，该《检测报告》不具有法律效力，不能作为定案的依据。（二）原审判决酌情认定应付工程款为工程款总额的70%即7034064元不正确。因为，双方签订的《桩*施工合同》约定了中**司包工包料，提供有效资质及“备案证”及不同阶段的付款条件，根据《内蒙古自治区外进建筑业企业备案管理办法》相关规定，外企进入内蒙古施工，必须到当地建设部门进行备案，但中**司至今未向南通六建提供“备案证”，因此不具备工程结算的基本条件，而且桩*工程至今既未全部完工，也未检测合格，所以南通六建不该支付中**司工程款。（三）原审判决关于工程款的认定不正确的部分有：1、关于认定钢筋数量为278.154吨，钢筋垫付款为1668924元不正确。因为桩*检测费桩*所用钢筋统计单明确表明：以上为2011年8月28日桩*钢筋用量，一经确认，所有以前签收单无效。而原审判决认定的因设计图纸变更所增加的钢筋量32.8吨依据的《桩*补充协议》是在2011年8月28日之前签订的，且不具有法律效力，应当按照“桩*分部分项工程报价表”的约定认定钢筋的垫付款为：310.954吨×6000元吨u003d1865724元，而非1668924元。2、对钢筋、混凝土垫付款利息不予支持的认定不正确。因为双方签订的《桩*施工合同》明确约定了利息的支付条件，因混凝土、钢筋款是由南通六建垫付的，合同约定的施工时间为：2011年6月18日至2011年8月18日，钢筋进场的材料单时间为2011年6月28日至2011年7月29日；混凝土的进场平均时间为2011年8月30日，故应当扣除其垫付款的利息，即：混凝土款2626800元＋钢筋款1865724元u003d4492524元×2%×18月u003d1617308元。3、关于对桩*础检测费30万元，认定为试锚桩检测费由南通六建承担不正确。首先，《桩*补充协议》属无效协议。其次，假使15棵工程桩改为试锚桩成立，但该《桩*补充协议》并没有标明试锚桩的检测费用应当由南通六建承担。4、原审判决对南通六建帮助中**司租用中建八局宿舍费用24000元及南通六建帮助补资料费用11041元不予认定不正确。因为双方签订的《桩*施工合同》约定，此费用应当由中**司承担，所以应当从应付工程款中扣除。5、原审判决对孙*左手拇指断指赔偿款52000元及做现场防护支出人工费1000元及南通六建帮助清理钻孔的渣土费用124200元不予认定不正确。因为《桩*施工合同》及《桩*分部分项工程报价》均约定，以上费用应当中**司其承担，同样应从应付工程款中扣除。6、原审判决对延误工期罚款1004866元及未清理钻孔渣土罚款10万元、违章罚款11000元不予认定不正确。因中**司未能在合同约定的工期完工、在施工过程中未及时清理桩*础基坑的堆土，严重影响施工进度，而且出现违章及安全事故，建设单位凯**司对南通六建进行了相应处罚，依据双方签订的《桩*施工合同》约定，南通六建的此项损失，应由中**司承担，从应付工程款中扣除。以上处罚是双方在合同中约定的惩罚性的违约责任，是符合我国法律规定及常理的。而原审判决却以违反《中华人民共和国行政处罚法》为由不予认定，实属认定错误。综上所述，请求依法撤销原审判决第一、三项判决，改判中**司返还南通六建多支付的桩*工程款665962元。

中**司答辩称，中**司已完成合同约定的所有桩基工程，且经过检测和验收，符合付款条件，不存在南通六建超付工程款的情形，南通六建的上诉请求不能成立，应予驳回。

本院查明

本院二审查明的事实除与原审法院查明的事实一致外，还查明，2010年8月29日，凯**司与南通六建签订《鄂尔多斯凯创城市之巅绿色节能综合发展项目三区工程（西北标段）总承包工程意向书》，约定凯**司将鄂尔多斯凯创城市之巅绿色节能综合发展项目三区工程（西北标段）总承包工程委托给南通六建执行即完成。地下车库为二层，面积约3万平米；地上部分有7栋高层建筑，共约15万平米。其中27米高的商业中心一座，楼层为4层。工期的要求约定：开工日期为2010年9月1日，2010年11月15日至少建到-2层封顶；2011年11月中旬，建至主体全部封顶，外墙封闭至20层。

2011年6月18日，南**建与华**司签订一份《桩基施工合同》，该合同内容与中**司在原审庭审中提供的合同单价为1898元／m3的《桩基施工合同》除单价外，其他内容基本一致。该合同后附《分部分项工程报价》，分项总价合计1696元／m3，工程款合计10176100万元。

又查明，2011年8月16日，南通六建委托北京中航**测有限公司对鄂尔多斯市凯创城市之巅绿色节能综合发展项目三期6、7、8#楼桩基础进行检测，双方签订《工程技术服务（咨询）合同书》，检测范围为试桩，约定检测费用为301800元，实际支付300000元。

2011年11月8日，南通六建向9、10#楼毛**项目部、11、12#楼周来根项目部、6、7、8#楼张**项目部发布《紧急通知》，内容为：“凯创三区工程自六月份复工以来，整整五个月过去了而9、10、11、12#楼至今还未完成±0.000以下工作量。为此，建设单位领导从上月二十五号开始己经多次找我公司负责人谈话，责成我项目部加快进度履行约定。今天上午，甲方领导又就进度滞后以及前段时间劳务讨薪闹事等事宜，要求我集团公司作出书面解释并保持追究我公司经济责任甚至清除退场的权利。我公司予以高度重视，特发此紧急通知，要求各项目部尤其是9、10、11、12#两个项目部要精心组织施工，合理安排工种人员和工序，加班加点和天气抢时间，确保我们在二0一一年九月十五日甲方监理会议上的进度承诺，否则，一切后果自负。”

2011年11月21日，南通六建凯创项目部向凯创各施工队发布《紧急通知》，内容为：“根据我公司九月份和建设单位进度约定，今年我项目部必须完成9、10、11、12#楼±0.000以下所有主体结构，6、7、8#楼完成筏板基础以下工程（含筏板）。目前至今现场尚未完成的工程量为：①9、10#楼车库地下负一层；②11、12#楼南侧和中**冶的通道；③7#、8#楼筏板。以上未完分项分部工程，望各家针对自己所未完工作量内容抓紧组织施工（尤其是7、8#楼筏板，如果是上道工序影响该筏板施工，则责任到上道工序施工队）。否则，因和甲方进度约定未能完成而影响工程款的拨付，一切责任自负，公司并追究其经济处罚。”

2011年12月6日，南通六建委托北京中航**测有限公司对鄂尔多斯市凯创城市之巅绿色节能综合发展项目三区商业楼工程桩检测完成，并形成（京）建检字第Z044号《检测报告》，施工单位为中扶公司，工程桩总布桩数位474根，检测结论为：1、101#、231#、458#桩单桩竖向抗压极限承载力满足795kN的设计要求。2、低应变桩身完整性检测的143根桩，装身完整，属于I类桩。

再查明，2012年4月10日，南通六建凯创城市之巅项目部周来根**公司一份《关于三区桩*础工程的工作联系单》，主要描述了桩*施工合同签订的形成过程。主要内容为：南通六建于2011年6月18日与桩*队签订了分包合同，6日22日两台打桩机械进场（后增加三台），7月中旬由于打桩未完成一半，所以没有报进度款。2011年8月7日南通六建把桩*的认价单（四份）送到工程部，由郝**签收。认价单的价格定的是2208元，此价是根据分包的价格1898元／m3，加上7月1日增加的桩*的试桩及锚桩所增加的材料费、检测费和桩*承台土的清理费等，另外适当收取了一部分管理费、利润。2011年8月10日“桩*础产值报表”且附有所要求的拨付工程进度款（四份）送到工程部，由工程部许**签收。刘**于2011年12月7日在《桩*施工合同》上签字认可。由此，我们将刘**签字的《桩*施工合同》的批复复印件交到凯创房地产工程部。由于春节前涉及农民工工人停工后撤离问题，加上凯**司领导班子变动等因素，导致此桩*工程款一直未能按原约定进行兑现，工程无法正常进行，扰乱了正常生产程序。请凯**司尽快落实解决。

2012年6月11日，凯**司与南通六建签订《鄂尔多斯凯创城市之巅绿色节能综合发展项目三区标段施工总承包补充协议》（以下简称《补充协议》），就6#-8#楼桩基础工程款的支付约定如下：1、南通六建进场复工支付6#、7#、8#楼桩基础工程款300万元；2、当6#、7#、8#楼桩基础工程及地下车库的筏板基础砼浇筑工程完成后，经验收合格10日内，支付桩基础工程款200万元；3、当6#、7#、8#楼桩基础工程及地下车库完成至正负零后，支付桩基础工程款500万元；4、在6#、7#、8#楼裙楼完成二层后支付桩基础工程款260万元，并在此款中扣除6#、7#、8#楼桩基部分的税费。

2012年6月13日，凯**司与南**建及施工队（周**）签订《协议书》，约定：一、三方一致同意，共同确认南**建承建的凯创城市之巅三区标段由施工队（周**）施工的6#-8#楼标段桩*础工程含税固定总价为人民币1260万元，除此之外，凯**司不再支付南**建及施工队（周**）任何费用。二、三方同意将6#-8#楼施工队（周**）桩*础工程款由凯**司核实南**建所报工程量后拨付给南**建，南**建依据与凯**司所签订的《补充协议》按施工进度支付给施工队（周**）相应工程款；三、南**建支付给施工队（周**）工程款的支付依据为凯**司和南**建签订的《补充协议》第一条至第四条，经凯**司与南**建验收合格后由南**建分四次支付工程款，每次分别为300万、200万、500万，最后扣除相应6#、7#、8#楼桩*部分的税费；四、施工队（周**）签订此三方协议收到第一笔工程款（即300万元人民币）后，组织设计、监理、质监、地勘、桩*施工队、建设单位对6#-8#楼的桩*础进行论证并达到验收标准；五，此协议签订五日内，施工队（周**）应当将论证合格报告及验收合格报告的原件上报凯**司和南**建及监理单位，并具备后续工程施工条件，若施工队（周**）不能按时提交合格报告及相关资料，凯**司和南**建有权拒付后续工程款，由此造成的损失由施工队（周**）负责且凯**司可直接从后续工程款中扣除；六、南**建为施工队（周**）桩*工程款的负责单位。南**建完全履行此协议后，如凯**司按约定将施工进度付款给南**建后，南**建不能按协议约定施工进度支付给施工队（周**）相应工程款时，施工队（周**）有权不提交论证合格报告及相关资料，由此造成的损失由南**建负责，概与凯**司无关；七、凯**司和南**建支付给施工队（周**）的各节点工程款，施工队（周**）必须专款专用。

2012年7月2日，工程建设单位鄂尔多斯**限责任公司、工程设计单位天津**研究院、地质勘查单位浙江山**有限公司、桩*施工单位江苏南通六建建设**公司、桩*检测单位北京中航**测有限公司、工程监理单位中咨工程建设监理公司针对鄂尔多斯市凯创城市之巅绿色节能综合发展项目6#、7#、8#楼的桩*工程进行了验收，并形成《建筑桩*础子分部验收记录》，验收意见为：1、桩施工资料基本齐全；2、桩施工质量满足设计要求。经现场查验，同意验收。工程设计单位、地质勘查单位、桩*施工单位、桩*检测单位、工程监理单位的专家均在该验收记录上签字确认。

2012年9月12日，凯**司出具《支出证明》，内容为，事由关于周来根桩基础论证费用说明，所有参与桩基部分论证一切费用50000万元由工程部垫付，转扣周来根往来。

2012年10月18日，鄂尔多**限责任公司（以下简称君晟公司）出具《证明》，内容为：“江苏南**有限公司周来根在鄂尔多斯凯创城市之颠绿色节能综合发展项目三区标段6#、7#、8#桩基部分所用的混凝土量为5970m3”。

2013年7月9日，凯**司出具《情况说明》，内容为：“2012年4月10日江苏南通六建建设**公司凯创城市之巅项项目部《关于三区桩基础工程的工作联系单》的第二页，从上向下第二行提及的“此价是根据我们分包的价格1898元／m3”，这句话中提到的价格（1898元／m3）是指我公司（鄂尔多斯**任有限公司）原工程部经理王**和总工刘**与江苏南通六建建设**公司周**所商谈的分包价格，事后经我公司充分研究，双方协商一致，决定不执行此价格，另行协商解决。同时关于南通六建建设**公司将三区6#、7#、8#桩基工程转包给何家桩**司、转包价格是多少等桩基工程的一切事宜，与我公司无关，由南通六建建设**公司周**负责。”

2013年7月18日，凯**司出具《证明》，内容为：“兹有南通六建建设集团周来根承建我公司的凯创城市之巅三区6#、7#、8#楼的桩基工程，除此之外，周来根未在我公司承建任何其他桩基础工程”。

另查明，原审法院于2013年7月20日形成的《质证笔录》中记载，中扶公司申请证人方**出庭作证，证人证言主要针对中扶公司施工的桩基工程钢筋加工的完成主体方**、加工费170000余元及加工数量310多吨进行了证明。

本院依职权与凯**司核实相关情况，凯**司作为该项工程的发包方，明确表示：中扶公司已完成了所有6#、7#、8#楼的所有桩基工程项目，且验收资料也全部交于南通六建，专家论证记录可以证明该项工程验收完毕，符合工程款的支付条件，至于6#楼结构未出正负零由于凯**司付款以及南通六建6#、7#、8#桩基以上施工队的原因导致，与中扶公司没有任何关系。关于罚款的问题，确实给南通六建开过罚单，但没有实际履行，也无法实际履行。关于合同价款问题，总价是含税价，凯**司向南通六建支付工程款后，南通六建应向凯**司提交完税证明，凯**司才能核算成本并支付全款。本院组织中扶公司与南通六建对该调查情况进行了质证。

本院认为

本院认为，本案二审的争议焦点是：一、中**司与南通六建有关工程款的结算依据为何；二、中**司所主张的工程款是否符合支付条件；三、涉案工程款欠付数额为多少，南通六建主张的扣减项应否予以支持。

一、关于中**司与南**建有关工程款的结算依据问题。本案中，共涉及南**建与中**司分别举出均于2011年6月18日形成的两份《桩基施工合同》，该两份合同对单价及付款条件等的约定有很大的区别。中**司所举的单价为1898元／m3的合同，其来源是从凯**司处复印，中**司并不持有该合同原件，依据南**建致凯**司的《关于三区桩基础工程的工作联系单》以及凯**司出具的《情况说明》，可知该份《桩基施工合同》确系南**建与中**司所签，但合同中所显示的单价并非双方的真实意思表示和实际交易价格，而是南**建展示给并备案于凯**司的一份分包合同，凯**司也明确该价格最终并未执行，而是其与南**建起初商谈的分包价格。且双方实际履行的《桩基施工合同》的形成原因系由于分包方资质原因，实际施工人王**将原中标公司华**司变更为资质符合要求的中**司，中标单价为1688元／m3，但单价并未被双方确认为施工方调整后的变更事项。因此，中**司所举的单价为1898元／m3的《桩基施工合同》并不能作为与南**建结算工程款的依据。而南**建所举的单价为1688元／m3的合同为原件，尽管中**司不认可该合同前两页相对于中标合同而言变更和增加的内容，但并不否认合同落款处中**司所加盖公章及王**签字的真实性，中**司在没有其他证据能够证明该份合同非双方所签的情况下，原审法院以优势证据原则采信该份《桩基施工合同》并无不当，因此，南**建所举的单价为1688元／m3的合同应认定为与中**司进行工程款结算的依据。

中**司上诉提出原审法院程序违法，未对中**司就南**建所举的上述《桩*施工合同》及王**签署的《承诺书》提出的鉴定申请进行鉴定。根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。而中**司并未就上述内容在法定期限内提出鉴定申请，原审法院未予鉴定并不违反法定程序。关于中**司既主张应当按其提交的与南**建签订的《桩*补充协议》结算工程款，又认为南**建将涉案工程分包给其未经过凯**司的认可，属非法分包的无效行为，应收缴南**建已经取得的非法所得。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释》的相关规定，南**建与中**司之间形成的分包关系是否有效并不影响双方对工程款的结算，只要工程经验收合格，南**建就应当按照合同约定支付中**司工程款，况且根据凯**司出具的《情况说明》及其与南**建达成的相关协议，可知凯**司对于南**建的分包行为是明确知晓和认可的，在中**司具备施工资质的条件下不存在分包无效的情形，因此中**司的该上诉理由不能成立，双方应按南**建提交的单价为1688元／m3的《桩*施工合同》结算工程款。

二、关于中**司所主张的工程款的支付条件是否成就的问题。

合同中约定的付款条件为，桩*工程完工后，南通六建按中扶公司实际完成的工程量支付总额的30%工程款；桩*检测合格后30日内支付总额的20%工程款；结构出正负零后10日内支付总额的30%工程款；结构封顶双方结算认可后30日内支付到工程款总额的95%，5%留为质保金。

首先，关于桩基工程是否完工并检测合格的问题。根据中**司的具体履行情况，结合北京中航**测有限公司2011年12月6日出具的《检测报告》以及2012年7月2日工程设计单位、地质勘查单位、桩基施工单位、桩基检测单位、工程监理单位的专家经过现场查验形成的《建筑桩基础子分部验收记录》所显示的内容可知，中**司已按合同约定完成了6#、7#、8#楼的全部桩基工程，且经过权威机构检测及专家组论证，结论均为满足设计要求，桩身合格，同意验收。经过与凯**司核实，凯**司作为该项工程的发包方明确认可中**司已完成了上述6#、7#、8#楼的所有桩基工程项目，且验收资料也全部交于南通六建，专家论证记录可以证明该项工程已经验收完毕，符合工程款全部支付的条件。至于南通六建抗辩认为上述《检测报告》没有检测单位合法有效的检测资质证明，且所检测的内容并非中**司施工的6#、7#、8#楼桩基工程；《检测报告》的作出日期在前，中**司完工在后相互矛盾；《检测报告》中中**司单位名称用笔添加未加盖检测单位和中**司的印章，因此不具有法律效力，不能作为定案的依据。对此本院认为：1、该《检测报告》列明的工程名称与中**司从南通六建分包的桩基工程完全吻合，结合凯**司出具的证明，即南通六建周来根除承建凯创城市之巅三区6#、7#、8#楼桩基础工程外，未承建任何其他桩基础工程，且南通六建也无任何证据证明中**司还承建了其他工程项目，所以该项工程分包给中**司同样具有唯一性，该《检测报告》与中**司所完成的桩基工程完全相符。2、因收尾工程并非属《检测报告》的检测范围，因此《检测报告》的作出日期与中**司收尾工程的完工时间没有必然联系，不存在相互矛盾的问题。3、中**司是实际施工单位，在委托单位南通六建后手写标注中**司的名称并不影响该报告的客观性，不属于涂改无效的范畴，更不影响报告的法律效力和证明作用。因此，南通六建对上述《检测报告》提出的抗辩理由均缺乏事实依据，不能成立。此外，关于《建筑桩基础子分部验收记录》经与凯**司核实，亦客观真实。再有，南通六建下达的《紧急通知》亦印证中**司已完成了6#、7#、8#楼的桩基工程。

其次，关于结构出正负零及封顶作为付款条件是否成就的问题。合同中将结构出正负零及封顶作为工程款付至80%-95%的条件，该条件的成就与否并非取决于中**司的义务履行，而只是对付款条件的限定及合同风险的分担，结构是否能出正负零及封顶关键还在于桩基以上其他施工单位是否能够按预期正常施工，以促成对桩基施工方付款条件的成就。本案中，中**司在完成自己应尽的施工内容后，已不再具有成就付款条件的任何合同义务，在7#、8#楼结构已出正负零，6#虽未出正负零但原因不能归责于中**司，而是由于凯**司延期付款以及南**建6#、7#、8#楼桩基以上其他施工队未按期施工所导致的情况下，应当视为合同约定的南**建对中**司该项付款条件已经成就，因此原审以6#楼结构未出正负零酌情认定应付工程款为总款的70%有所不当，应予纠正。关于封顶后工程款付至95%的约定，因南**建与凯**司签订的总承包合同约定包括涉案桩基工程在内的项目应于2011年11月中旬建至主体全部封顶，根据预期可实现的工程进度，南**建与中**司形成了上述付款条件，但在南**建应当履行而无法或怠于履行为付款设定的条件的情况下，则不应以此来阻却正常情况下该条件的成就，现桩基工程早已验收完毕，南**建桩基以上的工程队并未按与凯**司及中**司的约定履行封顶义务，因此不能封顶的原因同样不应归责于中**司，工程款付至95%的付款条件应视为已经成就。

再者，关于质保金是否符合支付条件的问题。在桩基工程验收后的一年内，南**建对中扶公司完成的该项工程未提出过任何质量异议，所以5%的质保金亦符合支付条件。

三、关于工程款应当如何结算的问题。根据双方的共同确认及合同约定，涉案工程的工程量为5953m3，合同单价为1688元／m3，合同总价应为1688元／m3×5953m3u003d10048664元，已付工程款为1620000元。

由于施工所用钢筋、混凝土约定由南**建购买，在与中**司的工程款结算中核减，根据双方确认的固定单价及实际用量，即钢筋总量为310.954吨，因设计图纸发生变更，钢筋总量增加了32.8吨，应当予以扣除，故应从总价款中核减的钢筋数量为310.954-32.8u003d278.154吨。南**建否认《桩*补充协议》的真实性，但没有提供相反证据证明该补充协议上南**建项目负责人师**、周**的签字确认非客观真实。至于该协议中确定的增加数量与双方认可的钢筋所用统计单是否相互矛盾的问题。尽管《桩*补充协议》签订在前，而《钢筋所用统计单》的确认时间在后，且表明该统计单以上为2011年8月28日桩*钢筋用量，一经双方确认，所有此前签收单无效，但该统计单是对施工所用钢筋总量的汇总，当然也应当包括设计变更增加的钢筋用量，并不影响最终按合同约定区分扣减项和结算工程款。因此，南**建对《桩*补充协议》的抗辩理由不能成立。该《桩*补充协议》约定的钢筋加工费为550元／吨，桩*工程分部分项工程报价单中约定的桩*钢筋含加工费，南**建抗辩该加工费是由其完成包含在应扣钢筋款中，但并无证据证明，也与合同约定及具体履行模式不符，而中**司一审时所举的方志峰的证人证言能够证明钢筋的加工是由中**司来完成并承担费用的，所以在核减钢筋垫付款时应当将加工费予以扣除，即6000元-550元u003d5450元／吨，中**司主张应按当时的钢筋市场价进行扣减不符合合同约定的固定单价，故钢筋垫付款应为1515939.30元（5450元／吨×278.154吨u003d1515939.30元）。根据混凝土供应商君**司出具的《证明》以及中**司与南**建的共同认可，该项工程所用混凝土数量为5970m3，混凝土垫付款应为2626800元（440元／m3×5970m3u003d2626800元），中**司主张应按君**司与南**建之间实际履行的混凝土单价进行扣减同样与合同中固定单价的约定相悖，不应支持。综上，上述两项钢筋和混凝土垫付款合计4142739.30元（1515939.30元＋2626800u003d4142739.30元），应从南**建向中**司支付的工程款中予以扣减，原审对此扣减项目的计算数额部分认定不当，应予纠正。

关于南通六建主张钢筋、混凝土垫付款利息是否应当支持的问题。双方在合同中约定南通六建代中扶公司所垫付的材料款计息从材料进场时开始计算，到扣完材料款止，但南通六建并未提供证据证明材料进场及扣完材料款的具体时间，无法计算利息，且钢筋、混凝土垫付款未扣系在南通六建欠付中扶公司工程款的情况下，并不存在利息损失，原审对此认定并无不当，故对南通六建要求从应付桩基工程款中扣除钢筋、混凝土垫付款利息1617308元的主张不应予以支持。

关于税金及水电费应否扣减的问题。双方约定合同单价系含税价，同时约定税金从中扶公司工程款中扣除，由南**司代缴，明确了代缴义务人，故税金即98元／m3×5953m3u003d583394元应予扣减。至于水电费，因南通六建并无中扶公司实际用水以及具体用量的任何证据，按合同约定不应当扣减，况且根据《分部分项工程报价》，水电费属于约定单价构成依据中的一部分，原审对水电费予以扣减有所不当，应予纠正。

关于检测费、专家论证费的承担问题。根据合同约定桩*检测费应由中**司承担，故工程桩检测费180000元应由中**司承担。根据《桩*补充协议》的约定，因设计图纸发生变化，15根工程桩改为试锚桩，所以试锚桩检测费300000元是基于设计变更而产生，不属于中**司的义务范围，应由南通六建承担，原审对此认定并无不当。关于桩*础论证费的负担问题，凯**司的《支出证明》明确说明该50000元论证费由工程部垫付，转扣周来根往来，而且合同中中**司的义务范围仅包括桩*检测，并未包括专家论证验收的费用，南通六建作为该项目的总承包方有义务对分包方的已完工程进行专家论证验收，因此该论证费应由南通六建承担，不应从中**司的应付工程款中扣除，原审对论证费5万元的承担认定不当，应予纠正。

关于帮助中**司工人租住中建八局宿舍费及帮助补资料费、孙*左手拇指断指赔偿款、现场防护人工费、帮助清理钻孔渣土费应否扣减的问题，因南通六建所提供的证据均为单方制作且无中**司的签字确认，缺乏证明力，均不应予以支持，原审对上述项目认定并无不当。

关于南通六建所主张的延误工期罚款、未清理钻孔渣土罚款、违章罚款应否从应付中**司工程款中扣减的问题。因凯**司证实上述各项罚款确实给南通六建开过罚单，但没有履行。合同中约定的虽为“罚款”字样，实质为违约责任承担的约定，在南通六建没有证据证明中**司存在延误工期、未尽合同义务等违约情形下，上述罚款缺乏从应付中**司的工程款扣除的事实依据，故原审对此不予支持并无不当。

关于因图纸变更增加的费用应否支持的问题。根据《桩*补充协议》显示的内容，因设计图纸变更所增加的钢筋加工费18040元（32.80吨×550元／吨u003d18040元），该加工费属于设计变更范畴，所产生的增加费用应当予以支持，由南通六建负担。原审对此认定并无不当。

综上，南**建与中**司的应付工程款结算应为：10048664元-1620000元-4142739.30元-583394元u003d3702530.70元。因此中**司的上诉理由部分成立，应予支持；南**建的上诉理由均缺乏事实和法律依据，不能成立，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十六条第一款、第二十二条规定，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十条、第七十二条、第七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持鄂尔**人民法院（2013）鄂商初字第23号民事判决第三项，即驳回江苏南通六建建设**公司的反诉请求；

二、撤销鄂尔**人民法院（2013）鄂商初字第23号民事判决第一项、第二项；

三、江苏南通六建建设**公司于本判决生效之日起十日内支付中扶建设**公司北京第六分公司工程款3702530.70元；

四、驳回中扶建设**公司北京第六分公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费53748.19元，由中扶建设**公司北京第六分公司负担21499.28元，剩余案件受理费32248.91元、诉讼保全费5000元以及反诉案件受理费9460元均由江苏南**有限公司负担。二审案件受理费共计126416.38元，由江苏南**有限公司负担75849.83元，中扶建设**公司北京第六分公司负担50566.55元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年六月四日