林西县**责任公司与内蒙古百**份有限公司、内蒙古百**份有限公司第二分公司建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书

审理经过

再审申请人林西县**责任公司（以下简称砾**司）因与被申请人内蒙古百泰铁路建筑工程**公司（以下简称百**司）、内蒙古百泰铁路建筑工程**公司第二分公司（以下简称百**公司）建设工程施工合同纠纷一案，砾**司于2011年6月30日向呼和浩特铁路运输中级法院起诉，该院于2011年12月1日作出（2011）呼铁中民初字第2号民事判决，砾**司不服，向本院提起上诉。本院于2012年6月11日作出（2012）内民一终字第14号民事判决，砾**司不服，向最**法院提出申诉。最**法院于2013年11月22日作出（2013）民申字第648号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2014年3月4日公开开庭审理了本案。再审申请人砾**司的法定代表人王**及其委托代理人姜*，被申请人百**司及百**公司的委托代理人冯*，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

呼和浩**级法院一审查明，2008年5月23日，王**与内蒙古**限责任公司（现为百泰分公司）签订了新建铁路张**DK87＋7502—16m箱型桥《施工协议书》，工程名称：新建铁路张**DK87＋7502—16m箱型桥；地点：兴和县红土夭村DK87＋750；承包方式：包工包料；工程造价：工程量按设计图纸为准，不超过设计，费用以建设方批准预算总价扣除6％管理费后一次包死不再调整；施工期限：2008年6月8日至2008年9月15日箱型桥主体全完。《施工协议书》签订后，砾**司即组织人员进行施工，自2008年9月1日至2011年1月28日百泰分公司分期给付砾**司工程款共计l444549元。2011年1月28日，因跨张**兴隆公路立交桥I类变更没有正式批准预算，百泰分公司（甲方）与王**（乙方）签订了《补充协议》，约定：一、在甲方付给乙方壹佰贰拾玖万元的基础上，甲方再付给乙方壹拾伍万元民工工资；二、乙方保证在张**跨兴隆公路立交桥I类变更没有批回来之前，乙方保证不到任何单位部门要任何资金费用；三、张**跨兴隆公路立交桥I类变更如果最终没有批回来，双方可以共同找有编制铁路预算资质的单位按张**跨兴隆公路立交桥施工图纸编预算，正式预算出来后找有审计铁路预算资质的部门进行审计。还查明，由于公路等级标准发生变化，蒙冀**任公司接到变更设计文件后，组织相关人员进行了审核，按程序已委托铁道第**团有限公司完成跨兴隆公路立交桥I类变更，并于2010年9月21日向铁道**鉴定中心报送《关于新建铁路张家口至集宁一次复线跨兴隆公路立交桥I类变更函》，现待审批。另查明，内蒙古**限责任公司于2010年10月13日变更为内蒙古百泰铁路建筑工程**公司第二分公司。

一审法院认为

呼和浩**级法院经审理认为，砾**司与百泰分公司签订的新建铁路张集线DK87＋7502—16m箱型桥《施工协议书》及百泰分公司与王**签订的《补充协议》，系双方当事人真实意思表示，内容合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。合同签订后，砾**司己完成该工程的施工。但由于公路等级标准发生变化，蒙冀**任公司（以下简称蒙**司）于2010年9月21日作出了蒙冀铁工程函（2010）248号《关于报送新建铁路张家口至集宁一次复线跨兴隆公路立交桥I类变更的函》，已报送铁道**鉴定中心，现等待批复。故双方均应依照补充协议的约定履行自己的义务。砾**司单方编制的预算书，百泰分公司不予认可，对百泰分公司无约束力。因此，砾**司的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民法通则》第八十八条第一款的规定，判决：驳回砾**司的诉讼请求。案件受理费19138元，由砾**司负担。

砾**司不服一审判决，向本院上诉，请求撤销原判，依法改判支持砾**司的诉讼请求或者发回重审。主要理由：（一）一审判决认定事实不清。砾**司通过招投标承揽了跨兴隆公路箱型桥工程，该标段原为涵洞，后变更为现在的结构。砾**司按合同约定履行了施工义务，工程竣工后，垫付了部分农民工工资及工程款，该工程现已正式投入运营使用。**公司以低于市场材料款于2010年9月单方作出“张家口至集宁，一次双线I类变更”预算书，欲结算工程款，砾**司提出异议，并根据当时市场材料实际价款及百**司供给砾**司的相关材料价款，对该工程实际造价进行预决算，至今百**司尚欠工程款l526669.64元，欠差旅费、误工费66350元。（二）一审违反法定程序。在一审法院开庭审理中，百**司未向法庭提交蒙冀铁工程函（2010）248号《关于报送新建铁路张家口至集宁一次复线跨兴**司立交桥工程变更函》，庭审后也未组织双方当事人举证、质证，但一审据此证据判决驳回砾**司的诉讼请求，违反法定程序。况且，百**司上级主管公司出具的证据不具有证明力。（三）一审判决适用法律错误。在本案诉讼过程中，砾**司依法申请对工程造价进行司法评估鉴定，一审在未进行鉴定的情况下，判决驳回砾**司的诉请，剥夺了砾**司索要工程欠款的实体民事权利，适用法律错误。（四）砾**司请求确认《补充协议》第二条、第三条相关内容无效于法有据。《补充协议》第二条、第三条约定：如果砾**司在百**司施工的工程未有批回来之前，砾**司在任何时候保证不到任何组织部门上访索要任何资金费用，该约定系霸王条款，应为无效条款。

百**司及百泰分公司答辩称，（一）一审判决认定事实清楚。砾民公司主张尚欠工程款l526669．64元是其单方预算，差旅费、误工费也没有相应证据。（二）一审并未违反法定程序。蒙冀铁工程函（2010）248号是在庭审后去蒙**司取回的，双方都清楚该工程造价得等**道部批复，是否需组织对方质证由一审法院决定。（三）砾民公司在诉讼中申请对工程造价进行司法评估鉴定，但没有缴纳鉴定费用。况且，该工程发生设计变更，工程造价统一由**道部批复，无需鉴定。《补充协议》约定在跨兴隆公路立交桥I类变更没有批回来之前，砾民公司保证不到任何组织单位部门上访要任何资金费用。一审据此依法驳回砾民公司的诉请，适用法律正确。（四）砾民公司没有提交相应证据证明《补充协议》第二条、第三条的约定是受胁迫签订，故不属于可撤销或无效条款。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。

二审法院查明

本院二审审理查明，2008年5月23日，王**与内蒙古**限责任公司（现为百泰分公司）签订了《施工协议书》。2011年1月28日，百泰分公司与王**签订了《补充协议》，该补充协议上加盖了砾民公司的印章。另查明，由于兴隆公路等级标准发生了变化，跨兴隆公路立交桥也发生设计变更。2010年9月21日，蒙**司作出蒙冀铁工程函（2010）248号，并报送铁道**鉴定中心等待批复，**道部于2011年12月7日作出铁鉴函（2011）906号《关于新建张家口至集宁铁路线路防护栅栏等变更设计的批复》，即跨兴隆公路立交桥引起变更设计增加概算按374万元控制，并将该函抄送铁道第三勘察设计**限公司（以下简称铁*院）。铁*院于2012年4月出具《新建铁路张家口至集宁一次双线跨兴隆公路立交桥核备概算I类变更》，证明该工程变更后规划立交最终设计为：2-16m钢筋混凝土框构，结构净高8m，结构全高10.7m，框构桥顶面积716.7㎡，工程费用4741000元，即概算价值由原来已批复的806000元变更为4741000元。还查明，王**于2011年1月12日签字认可的工程结算清单，证明百**司在该工程已承担3095324.08元的费用，双方对工程款已结1444549元均认可。据此，工程款结算为：工程造价4741000元，扣除合同约定23.76%的税金管理费后为3614538.40元，扣除百**司提供的材料设备款3095324.08元，扣除已付工程款1444549元，现百**司已经超付工程款。

二审查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。

二审法院认为

本院二审认为，根据本案当事人的上诉理由和答辩意见，双方争议的焦点为：（一）砾民公司是否具备诉讼主体资格的问题；（二）百**司是否尚欠砾民公司工程款1526669.64元，差旅费、误工费66350元，以及应否支付拖欠工程款利息的问题；（三）《补充协议》第二条和第三条内容的效力问题；（四）一审是否存在程序违法的问题。

（一）关于砾**司是否具备诉讼主体资格的问题。2008年5月19日的投标书中投标人是王**，2008年5月23日的《施工协议书》中乙方是王**。但砾**司于2008年12月4日成立，王**是砾**司的法定代表人，在2011年1月28日百泰分公司与王**签订的《补充协议》上加盖了砾**司的印章，应视为砾**司对王**职务行为的追认。砾**司在设立过程中法定代表人王**对外签订合同的行为，应视为砾**司行为。因此，百**司提出砾**司主体不适格的抗辩理由，没有法律依据，不予支持。

（二）关于《补充协议》第二条和第三条内容的效力问题。因兴隆公路等级发生变化，由三级变更为一级公路，相应跨兴隆公路立交桥也发生设计变更，这类变更需要上报**道部，并经**道部批准后，重新作出工程设计的核备概算。并且，双方在《施工协议书》中约定：工程量按设计图纸为准，不超过设计，费用以建设方批准预算总价扣除6%管理费后，一次包死不再调整（除上缴各种税金、管理费17.76%以外）。该约定与《补充协议》的约定一致，即工程设计发生变更后，需等待张**跨兴隆公路立交桥I类变更的核备概算。因此，《补充协议》第二条和第三条的约定与施工协议书约定一致，也符合当时工程发生设计变更需报批核备概算的客观情况。砾民公司上诉称《补充协议》第二条、第三条内容是受到胁迫作出，是霸王条款，请求确认无效的理由，证据不足，不予支持。

（三）关于百**司是否尚欠砾**司工程款1526669.64元，差旅费、误工费66350元，以及应否支付拖欠工程款利息的问题。关于工程款，铁三院于2012年4月出具《新建铁路张家口至集宁一次双线跨兴隆公路立交桥核备概算I类变更》，证明该工程变更后规划立交最终设计的概算价值由原来已批复的806000元变更为4741000元，扣除合同约定23.76%的税金管理费后为3614538.4元，扣除百**司提供的材料设备款3095324．08元，核减已付工程款1444549元，现百**司已经超付工程款。砾**司认为工程总造价应为7542115.32元，但这是砾**司于2010年编制的单方施工预算，也不符合双方合同约定的工程造价确认方式，不能作为定案依据。砾**司对其主张的误工费和差旅费没有提交相应证据。因此，砾**司请求给付尚欠工程款及利息、误工费和差旅费，证据不足，不予支持。

（四）关于一审是否存在程序违法的问题。一是一审采信证据是否违法的问题。一审主要依据双方在《补充协议》中的约定结合蒙冀铁工程函（2010）248号作出判决，该函是百**司在一审庭后提交，一审法院没有组织当事人质证，程序存在瑕疵。但蒙**司于2010年9月21日已向**道部报送跨兴隆公路立交桥I类变更的函的事实存在。**道部针对蒙冀铁工程函（2010）248号于2011年12月7日作出铁鉴函（2011）906号《关于新建张家口至集宁铁路线路防护栅栏等变更设计的批复》，即跨兴隆公路立交桥引起变更设计增加概算按374万元控制。并将该函抄送设计单位铁三院。铁三院于2012年4月出具《新建铁路张家口至集宁一次双线跨兴隆公路立交桥核备概算I类变更》，证明该工程的概算价值由原来的806000元变更为4741000元，增加了3935000元。一审法院对百**司提交的蒙冀铁工程函（2010）248号虽未组织质证，存在程序瑕疵，但经本院核实蒙**司的请示函和**道部批复的内容相一致。据此，一审依据双方对工程款结算的约定作出判决，并无不当。二是关于应否鉴定工程造价的问题。砾**司于2011年8月15日向一审法院提交了司法鉴定的申请，请求依法指定具有相关资质的法定部门，依据砾**司概算承包该工程时用工、用料的市场价格及百**司当时提供的建筑材料的单价进行司法评估鉴定，以此确定工程总价款。因双方在《施工合同书》及《补充协议》中约定，费用以建设方批准预算总价扣除6%管理费后，一次包死不再调整及等待I类变更正式批准预算，因此，砾**司提出依据市场价计算工程价款没有事实依据。砾**司提出对建筑材料的单价进行鉴定的申请不予支持，因为双方对建筑材料已经结算，有王**的签字认可的结算单佐证，无需鉴定。故一审决定对涉案工程造价不作鉴定，并无不当。砾**司向二审法院提出鉴定工程造价的申请，不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。砾**司的上诉理由没有事实及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19138元，由砾**司负担。

砾**司再审请求：撤销一、二审判决，依法改判或发回重审，支持砾**司的诉讼请求。理由：（一）原审判决认定事实不清。砾**司通过招投标承揽了跨兴隆公路箱型桥工程，该标段原为涵洞，后变更为现在的结构。砾**司按合同约定履行了施工义务，工程竣工后，垫付了部分农民工工资及工程款，该工程现已正式投入运营使用。**公司于2010年9月以低于市场材料款单方作出“张家口至集宁，一次双线I类变更”预算书，欲结算工程款，砾**司提出异议，并根据当时市场材料实际价款及百**司供给砾**司的相关材料价款，对该工程实际造价进行预决算，至今百**司尚欠工程款l526669．64元及此款的利息和相关差旅费等费用。（二）二审维持一审判决违反法律规定。在原审开庭审理中，百**司未向法庭提交蒙冀铁工程函（2010）248号《关于报送新建铁路张家口至集宁一次复线跨兴**司立交桥工程变更函》，庭审后也未组织双方当事人举证、质证，但一审据此证据判决驳回砾**司的诉讼请求，违反法定程序。二审在认为一审存在上述违法的情况下，仍维持一审判决，属适用法律错误。况且，百**司关联单位蒙**司出具的证据不具有证明力。（三）原审判决适用法律错误。在本案诉讼过程中，砾**司依法申请对工程造价进行司法评估鉴定，一审在未进行鉴定的情况下，判决驳回砾**司的诉请，剥夺了砾**司索要工程欠款的实体民事权利，适用法律错误。二审对一审明显适用法律的情形不予纠正，仍属适用法律错误。（四）二审采信百**司提供的批复文件错误。该批复盖章单位是铁路系统内部企事业单位，法律法规没有授权其有行政审批权。该批复不能作为证据使用，而应按双方补充协议第三条的约定，由人民法院指定具有相应资质的司法鉴定机构对双方争议的变更工程进行司法鉴定。

再审被申请人辩称

百**司及百泰分公司答辩称，（一）原审判决认定事实清楚。砾**司主张尚欠工程款l526669.64元是其单方预算，差旅费、误工费也没有相应证据；（二）原审并未违反法定程序。蒙冀铁工程函（2010）248号是在庭审后去蒙**司取回的，双方都清楚该工程造价得等**道部批复，是否需组织对方质证由原审法院决定；（三）砾**司在诉讼中申请对工程造价进行司法评估鉴定，评估鉴定是有前提的，双方约定按照双方签订的价格，一次性包死，不再调整，无需鉴定。（四）《补充协议》约定在跨兴隆公路立交桥I类变更没有批回来之前，砾**司保证不到任何组织单位部门上访要任何资金费用。原审据此依法驳回砾**司的诉请，适用法律正确。（五）铁路工程发生了I类变更，必须报设计中心审批。砾**司称**道部的批复不属新的证据不能成立。**道部审批的流程一般是两年，补充协议中“最终”具有确定性，没有违反法律法规的禁止性规定。补充协议是双方真实意思表示，当属有效协议。综上，请求驳回再审申请人砾**司的再审请求，维持原判。

本院认为

本院再审认为，一审主要依据双方在《补充协议》中的约定结合蒙冀铁工程函（2010）248号作出判决，该函是百**司在一审庭后提交，一审法院没有组织双方当事人质证，违反法定程序。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（四）项的规定，裁定如下：

再审裁判结果

一、撤销本院（2012）内民一终字第14号民事判决及呼和浩特铁路运输中级法院（2011）呼铁中民初字第2号民事判决。

二、本案发回呼和浩特铁路运输中级法院重审。

裁判日期

二〇一四年五月六日