赤峰亚**限公司与赵**、马**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人赤峰亚**限公司（简称亚**司）因与被上诉人赵**、原审被告马**建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区林西县人民法院（2014）林*初字第2270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月11日受理后，依法组成合议庭，于2015年4月20日公开开庭审理了本案。上诉人亚**司的委托代理人王**，被上诉人赵**及其委托代理人曹**到庭参加诉讼。原审被告马**经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定，2012年8月，亚**司将工业厂房建设工程承包给马**施工，未签订书面承包合同，后马**将工程转包给了赵**，承包方式为清包工（赵**只提供劳务，工程设备、材料由马**负责），施工费为每平方米370.00元，双方亦未签订书面承包合同，赵**于2013年12月施工结束。赵**施工量为1号楼施工完毕，1号楼建筑面积为2712.6平方米；2号楼施工完毕，2号楼建筑面积为5857.2平方米；5号楼地面垫层施工完毕、构造柱除两颗外浇筑完毕，5号楼面积建筑面积为1128平方米；6号楼主体施工完毕（女儿墙未施工），6号楼建筑面积为3274.38平方米。门卫房施工完毕。围墙砌筑施工完毕。另外，赵**在施工过程中对1号楼部分工程进行了变更。在施工过程中亚**司、马**给付赵**施工费2620000.00元。

原审法院认为，双方当事人之间的厂房施工行为虽未签订书面施工合同，但双方均履行了部分合同义务，应认定双方之间存在事实上的建设工程合同关系，但该合同关系违反国家法律的强制性规定，应为无效的合同关系。赵*刚主张与亚**司系承包关系，马**系亚**司的工作人员，亚**司、马**反驳称亚**司、马**之间系承包关系，马**与赵*刚系转包关系，均无充分有效的证据证明，亚**司作为工程的发包人，赵*刚系工程的实际施工人，因此，亚**司应当承担给付施工费的义务。

关于施工费价格的计算，赵**主张为每平方米370.00元，亚**司、马**反驳称为每平方米270.00元，赵**提交的与马**的录音资料，赵**虽陈述370.00元每平方米不行，也可以按270.00元每平方米计算，该陈述应视为赵**索要工程款对亚**司、马**作出的妥协，该妥协行为不能作为确定价格的依据，应认定价格为每平方米370.00元更符合客观实际。

赵**施工的1号楼建筑面积为2712.6平方米，赵**主张1号楼层高超过4.5米，应按建筑面积的1.5倍计算，对此，赵**未能提交证据证明，因此，1号楼面积应按原建筑面积计算。

赵**主张5号楼施工部分占总施工面积的30%，6号楼施工部分占总施工面积的80%，亚**司称赵**施工的5号楼施工部分占总施工面积的10%，6号楼施工部分占总施工面积的60%，亚**司作为工程的业主，对赵**施工的工程量负有举证责任，亚**司未申请鉴定，亦未提交其他证据证明赵**对5、6号楼的施工量，应以赵**主张为准。

关于赵**主张的3、4号楼挖桩、门卫房和围墙工程，亚**司认可是赵**施工，应当向赵**支付施工费，赵**主张3、4号楼挖桩施工费24000.00元、门卫房和围墙施工费48680.00元，对于赵**主张的施工费的数额，亚**司未能提供反驳证据，应按赵**计算的数额为准。

关于赵**主张的变更工程的施工费，因亚**司认可变更工程事实存在，应当向赵**支付变更费用，亚**司反驳称系赵**施工原因变更，未提交证据证明，其反驳理由不能成立。

关于赵**主张的5号楼基础工程施工费60000.00元，因5号楼的施工费已经按施工比例计算完毕，赵**再主张基础工程施工费，属于重复计算，法院不予支持。

关于赵**主张的使用小钩机、小铲车费用，亚**司不认可，赵**未提交充分有效的的证据证明，其主张不能成立。

关于赵**主张的塔吊基础制作施工费，建立塔吊属于赵**为工程施工所作的准备工作，该部分费用应由赵**自行承担。

关于赵**主张的为库房施工时工伤医疗费及赔偿30000.00元，因本案系建设工程施工合同纠纷，该主张与本案并非同一法律关系，本案中不予处理。

亚**司主张已经向赵**直接支付施工费2170000.00元，并提交证据15枚，赵**对其中2013年6月8日50000.00元的中**银行现金支票存根、2013年7月24日20000.00元的厂房用模板预付款收据和2014年1月29日2万元厂房架子工施工费收据有异议，其中50000.00元现金支付存根涉及的款项赵**已经收到，赵**虽主张系亚**司偿还期借款，但未提交证据证明，应认定该款系亚**司向赵**支付的施工费，对于其他两笔款项，因在证据中明确注明了款项用途，不应计算抵顶赵**施工费。对赵**认可的经**支取的施工费，应认定为亚**司支付的施工费。

综上，赵**施工部分应得施工费4150130.48元，亚**司已经给付2620000.00元，尾欠1530130.48元未付。

一审法院认为

原审法院依据上述事实和理由判决：一、原告与被告赤峰亚**限公司之间的建设工程施工合同关系无效；二、被告赤峰亚**限公司给付原告施工费1530130.48元，限判决生效后十日内履行；三、驳回原告的其他诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人亚**司不服原审判决上诉称：一、原审判决认定事实错误，上诉人与被上诉人不存在建设工程合同关系。2012年8月份，上诉人将涉案工程发包给了一审被告马**，未签订承包合同，之后，马**将部分工程转包给了被上诉人赵**，亦未签订施工合同。因此，依据法律规定，无论马**是否拖欠被上诉人施工费，上诉人均无需再承担给付义务。二、原判适用法律错误。首先，一审以上诉人未提交证据证明被上诉人对5#、6#楼的施工量及未申请鉴定为由，径行以被上诉人单方主张认定争议施工量及围墙等施工费数额是错误的。第一、依据谁主张谁举证的原则，被上诉人应对其所完成的施工量举证证明，否则，应承担举证不能的责任。第二、一审庭审过程中，就涉案工程的工程量，法庭询问各方当事人是否申请鉴定，各方当事人均明确表示不申请鉴定，法庭并未明确只要求上诉人一方申请鉴定，在此情况下，我们认为：一审将未申请鉴定的不利后果判由上诉人负担，没有法律依据。第三、就本案而言，被上诉人主张5#楼施工部分占总施工面积的30%，上诉人主张占总施工面积的10%；被上诉人主张6#楼施工部分占总施工面积的80%，上诉人主张占总施工面积的60%。在被上诉人无证据证明上述争议施工量及未申请鉴定的情况下，应以上诉人的自认为准，而不应以被上诉人的口头主张为准。同理，被上诉人口头主张4#楼挖桩施工费为24000元、门卫房和围墙施工费为48680元，我方主张为23000元，一审以我方未提交反驳证据为由，认定了被上诉人主张的数额，同样是错误的。其次，一审认定施工费单价为370元每平方米是错误的，被上诉人与一审被告马**约定的价格为270元每平方米。第一、施工费的单位价款为270元每平方米，对此一审被告马**申请出庭的两位证人已经明确予以证实。第二、被上诉人自己出示的录音证据中，其本人也明确表述过单位价款为270元每平方米的内容，足以与马**申请出庭的两位证人的陈述相互印证，而一审判决认为：被上诉人认可270元每平方米是为了索要工程价款而作出的妥协，这一说法与客观事实不符。因为，在一万余平方米施工总量的前提下，370元每平方米与270元每平方米差价为100元每平方米，按施工总量计算，施工总价款的差价为一百余万元，显然不合常理。第三、依据证据规则，被上诉人在一审提交的录音证据中，被录音人马**，并没有认可单位价款370元每平方米，依据法律规定，被上诉人应提交充分证据证明单位价款，否则，应当以马**申请出庭的证人陈述的270元每平方米为准。可见，一审判决要求上诉人承担举证不能的责任，违背了谁主张谁举证的证据规则，同时，在一审判决中，对于被上诉人主张的部分数额极小的费用，一审法院亦以其举证不能未予支持，这就造成了同一案件、同一判决却适用了双重的举证责任分配原则，明显自相矛盾。三、被上诉人之所以向上诉人主张施工费，是因为一审被告马**欠债过多，丧失了给付能力。但一审法院无原则的支持其诉讼主张，明显损害了上诉人的合法权益，导致其判决严重违反客观事实和法律。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查清事实，撤销原判，发回重审或依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人赵**答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。请求驳回上诉，维持原判。

原审被告马**未提出上诉，亦未进行答辩。

二审审理期间，上**润公司向本院提交由李**签字的借据五枚，张小东签字的收据一枚，马**签字的借据四枚，证明亚**司已经向马**支付了被上诉人赵**施工部分的人工费。

被上诉人赵**质证认为，前六枚单据的借款人为李**和张**，与马**无关，同时，记载的事项是预支工程款而不是劳务费。后四枚单据均是马**的借款，不能证明其所要证明的问题。

本院认为

本院认为，上诉人亚**司提交的由李**签字的五枚借据载明事项均为“预支工程款”，第六枚单据是张**签字的收款单，均没有马**的签字；后四枚单据虽然是马**签字出具，但该四枚单据记载的事项均为马**借款，不能证明亚**司支付给马**的款项是赵**的人工费。综上，上诉人提交的证据不能证明其所要证明的问题，本院不予采信。

本院查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院直接予以确认。

另查明，在二审审理期间，上诉人亚**司明示对桩、门房、围墙部分的劳务费不再申请鉴定。

再查明，被上诉人赵**为上诉人亚**司施工部分的总劳务费应为4150130.48元，上诉人亚**司已经给付了2620000.00元（其中通过马**支付490000.00元），尚欠1530130.48元未付。

本院认为，2012年8月，亚**司将工业厂房建设工程承包给马**施工，未签订书面承包合同，后马**将工程转包给了赵**，承包方式为清包工，双方亦未签订承包合同。赵**于2013年12月施工结束。双方当事人对此事实均没有异议。但是，至2013年6月8日，上诉人的时任法定代表人张**以会议的形式明确追认了马**与被上诉人赵**达成的口头合同，并承诺对合同负责。直至2014年3月3日，赵**向亚**司催要欠款时，张**仍然认可2013年的施工费由亚**司负责。此后，亚**司亦未再通过马**，而是直接向赵**支付劳务费。故亚**司应当按照赵**完成的施工工程量支付劳务费。亚**司上诉称，2013年6月8日之后，赵**完成的工程部分的劳务费，已经支付。赵**主张的是2012年的劳务费，应由马**给付，并称亚**司已经将赵**该年的劳务费全部支付给马**。但对此不能提供证据予以证明。同时，由于亚**司未对赵**在2012年完成的工程量进行界定，不能提供证据证明赵**主张的劳务费是2012年马**所欠，其应当承担举证不能的法律后果。关于上诉人亚**司主张的桩、门房、围墙部分的劳务费，在二审审理期间，上诉人亚**司明示对桩、门房、围墙部分的劳务费不再申请鉴定，本院不予支持。关于上诉人亚**司对被上诉人赵**完成的5#、6#楼工程量部分，在原审庭审时，赵**向法院提供了施工详单，该施工详单第3、4项记载5#楼、6#楼的建筑面积及完成比例，对此，亚**司在原审庭审时认可没有异议，其在上诉中对此再行予以抗辩，本院不予支持。关于施工费单位价款的问题，综合上诉人亚**司提供的2014年3月3日的录音和证人赵**、董**的证言，能够印证被上诉人赵**主张的单位价款成立。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18550元，由上诉人负担；邮寄送达费60元，由上诉人、被上诉人、原审被告各负担20元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月四日