张**与王*建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人张**因与被上诉人王*及原审被告赤峰天**有限公司（以下简称天**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院（2014）红民初字第516号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年5月13日受理后，依法组成合议庭于2015年6月23日公开开庭审理了本案。上诉人张**的委托代理人王**，被上诉人王*及其委托代理人彭**，原审被告天**公司的委托代理人王**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，原告王*自被告张**处承包赤峰市巴林右旗大板镇祥云四期工程的土建项目，双方口头约定该工程为清包工。2012年9月5日、2012年10月1日，被告张**分别向原告王*收取清包保证金50，000.00元、土建保证金14，000.00元，并出具有其签名及加盖赤峰天**有限公司第二项目部印章收据两枚。后上述工程停工，至今尚未完工。2013年1月17日，被告张**为被告天**公司出具承诺书一份，承诺书中被告张**称在未征得被告天**公司同意情况下其私自刻制“赤峰天**有限公司第二项目部”的印章，该章产生的债权、债务均与被告天**公司无关，由被告张**个人负担。被告张**并在承诺书中保证以后不再继续使用上述印章。现原告王*诉至法院，请求二被告返还保证金64，000.00元，并承担诉讼费用。

一审法院认为

原审法院认为，被告张**明知原告王*为个人不具有相关的资质，却擅自将其承包的赤峰市巴林右旗大板镇祥云四期工程的土建项目承包给原告，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”及《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”之规定，原告王*与被告张**口头约定的工程分包合同属于无效合同。故依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，被告张**应将原告王*向其交付的保证金64，000.00元予以返还。原告王*对被告天**公司的诉讼请求，虽原告王*及被告张**称被告天**公司为涉案工程的总承包人，但均未提供证据予以证实，故对原告王*请求被告天**公司承担责任的诉讼请求，该院不予支持。综上，依照《最**法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，原审法院判决：一、被告张**于本判决生效后十日内向原告王*返还保证金64，000.00元；二、驳回原告王*的其他诉讼请求。案件受理费1，400.00元，公告送达费200.00元，邮寄送达费60.00元，计1，660.00元，由被告张**负担。

上诉人诉称

上诉人张**不服原审判决，向本院上诉称，一审法院认定事实不清，适用法律错误，致使判决错误。被上诉人承包此工程的土建、清包工程，缴纳的保证金为房屋基础工程质量保证金。工程至今未竣工，未通过质检部门验收，所以此清包工、土建保证金等房屋基础质量保证金期限未到，被上诉人王*要求返还质量保证金没有依据。即使工程完工经验收合格，被上诉人的权利也早已实现，并超出了金额。被上诉人在大板镇祥云四期工程（2012年度）的总工程款为107，401.17元，上诉人在2013年2月6日为其垫付工资款21万元，在被上诉人王*施工的过程中，由于违反施工规定，被罚款5，000.00元，还在2013年1月5日和2013年1月26日分别向上诉人借款20，000.00元和2，000.00元，该款也至今未还。三项合计为237，000.00元，扣除工程款107，401.17元，被上诉人尚欠上诉人129，598.83元，对此上诉人有权追偿。请求二审法院依法撤销原审判决，本案诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人王**辩称，原审判决结果正确。第一，根据建筑法和建筑工程质量管理条例的规定，对于保证金的收取是有主体限制的，质量保证金是建设单位向建筑方收取的保证金，同时对于总承包商向分包单位也收取一定的保证金，但是交纳保证金的主体应是合法的具有资质的建筑单位，而不适用于实际施工人或者是向工人收取，而王*并不是这个工程的承包人，他只负责领工，这部分工程中他本人除工资外，无其他的利润，他所提供的是劳动力。他仅仅是带领工人对混凝土浇铸这一项来进行施工。所以，鉴于王*提供的是一个普通劳动者的劳动力，那么向工人收取保证金这是违法的，所以，上诉人应当返还所收取的非法的保证金。第二，上诉人所说的超出了金额等请求，于客观事实不符，在2013年基础工程停工以后，上诉人欠被上诉人及其他工人的工资，该劳动争议案件经劳动检查大队处理由上诉人支付包括被上诉人在内的其他工人的工资。支付的工资并没有折抵64，000.00元的保证金，被上诉人本人和其他工人一样领取他应得的工资，所以上诉人提出的有关支付工资和所谓垫付款说法是不能成立的。实际上，是上诉人本人直接给被上诉人和其他工人发工资。上诉人并不是通过被上诉人再支付给其他工人工资。因此，上诉人的上诉请求和主张是不能成立的，请求依法予以驳回。

原审被告天**公司陈述称，因为上诉人并未对我公司提起上诉，而原审判决也驳回了原审原告对我公司的诉讼请求，故我公司认为，应维持原审判决中驳回对我公司诉讼请求的部分。

本院查明

二审查明的事实与原审判决查明的事实一致，二审直接予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人张**将其承包的工程又再次转包给不具有相应资质的被上诉人王*，其行为违反了法律的效力性强制性规定，原审判决认定双方“口头约定的工程分包合同属于无效合同”并无不当，二审亦认可。上诉人张**对其已收取了被上诉人王*保证金64，000.00元的事实不持异议。原审判决依据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于对无效合同的处理原则，判令上诉人张**将其取得的财产予以返还，符合法律规定，应予维持。至于相关工程是否已经结算，是否由此产生纠纷，相关的权利人可另行主张。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人张**的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款㈠项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1，400.00元及邮寄送达费40.00元，均由上诉人张**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月二十九日