河南省**有限公司与内蒙古**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人河**有限公司（以下简称河**公司）因与被上诉人内蒙古**有限公司（以下简称内**安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区乌拉特后旗人民法院（2013）乌后民初字第7号民事判决，向本院提出上诉，本院于2014年5月27日受理后，依法组成由法官单**担任审判长，法官霍**、徐**参加的合议庭，于2014年6月26日、7月23日、10月13日公开开庭进行了审理，上诉人河**公司的委托代理人李**、陈**，被上诉人内**安公司的委托代理人彭**、袁*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2011年7月10日，内**安公司与河**公司在乌拉特后旗青山工业园区签订了建设工程施工合同一份，合同编号为09—2011—026，合同约定，工程造价执行2009《内蒙古自治区建设工程计价依据》采用《工料单价法》计算。所有结算总价在税前下浮8%执行。同时约定，内**安公司根据河**公司完成的工程经内**安公司工程师确认后，按单位工程已完工程量的80%作为月进度款支付河**公司，工程竣工验收并结算后付至工程总造价的95%，剩余5%作为质保金，质保期一年，质保期满15日内付清。合同签订后，河**公司的八公司入场施工，在施工期间，内**安公司分期预付工程款共计472839元。

另查明，双方就零星保温工程分别于2012年3月24日、3月29日、6月26日签订了三份劳务合同，合同编号分别为02—2012—1、02—2012—0、201000611。合同约定河**公司提供劳务，内**安公司支付劳务费，施工完毕后，双方于2012年8月对劳务费进行了结算，内**安公司应付河**公司劳务费265853元。在施工期间，内**安公司分两次预付河**公司劳务费135000元，现欠付劳务费130853元。

还查明，2012年8月30日，内**安公司在办理河**公司提出的以借款形式预付进度款的过程中，通过网络银行支付方式给河**公司打款100万元。另，在履行合同过程中，经内**安公司查实，河**公司施工人员在施工中有违规行为，内**安公司对其下达了罚款通知书，决定罚款5300元，河**公司的委托代理人李**在通知单上签字予以认可。2013年1月4日，双方因工程款决算问题引起纠纷，内**安公司诉至法院，请求判令河**公司返还工程款665171.52元及罚款5300元，合计670471.52元，支付逾期退款的损失（自2012年10月11日起至判决确定履行日止的利息损失，利息按中**银行的同期贷款准利率计算）并且承担本案的全部诉讼费用。

在审理本案过程中，内**安公司于2013年4月11日提出工程造价鉴定申请，经与河**公司委托代理人李**共同协商一致，双方选择巴彦淖尔市某某造价管理站，就编号为09—2011—026的《建设工程施工合同》和编号为02—2012—1的《劳务工程合同》项下负责施工完成的未签证的工程量、已完成的工程造价进行鉴定。2013年12月6日，巴彦淖尔市某某造价管理站出具了巴造鉴字（2013）第1号工程造价鉴定报告，审定工程造价共计1115335元，其中双方无争议确认部分为738494元，内**安公司不认可有争议部分为376641元，即编号为09—2011—026合同的工程造价为738494元，按双方约定税前下浮8%，内**安公司应付河**公司工程款为679414.48元。

双方签订的四份合同，工程造价共计945267.48元，庭审中双方确认，内**安公司已支付河**公司工程款1610439元，超付工程款、劳务费665171.52元，未扣罚款5300元，合计670471.52元。

一审法院认为

原审法院经审理认为，合同的双方当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助等义务。本案中，双方在结算工程款过程中，内**安公司打入河**公司账户100万元之后，及时向其公司发函，并表明具体原因，在河**公司未予回复的情况下，又积极通过法律途径予以解决，并在双方协商一致委托鉴定机构对争议的工程进行鉴定，内**安公司已尽到了合同履行的适当义务。河**公司于2014年1月4日收到起诉状后，理应积极协助内**安公司适当履行相关义务，其占用内**安公司超付款项670471.52元属不当得利，应予即时退还，并按银行同类同期贷款利率予以计息。依据最**法院关于民事诉讼证据的若干规定第六十九条第四项规定的下列证据不能单独作为认定案件事实的依据即无法与原件、原物核对的复印件，复制品。本案中双方争议的平台制作安装工程，防腐保温工程，安装工程，河**公司仅提供了上述工程量签证单的复印件，而内**安公司提供了工程造价咨询报告书及监理公司的证明，证明平台制作安装工程及安装工程是由中国**公司负责承建的，保温工程是由陕西**公司承建的。在内**安公司承担了证明责任后，河**公司的工程量签证单复印件就不能作为认定事实的依据，也就不能证明由其承建的争议工程。内**安公司要求代扣税款的请求，因其不是扣交税款的主体，缺乏法律依据，不予调整。质保期双方约定为一年，建设工程施工合同2013年1月4日起诉至今也超过了一年的质保期，因此内**安公司请求扣除质保金的请求不合理，不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第九十二条及关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第一百三十一条的规定，判决：河**公司于本判决生效后立即返还内**安公司超付的工程款、劳务费及未扣罚款670471.52元，并从2013年1月4日起按中**银行同期同类贷款利率计息至付清全部款项为止。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12515元，由内**安公司承担2010元，由河**公司承担10505元，鉴定费18400元，由河**公司承担。

上诉人诉称

河**公司不服上述判决，向本院提出上诉称，（一）工程造价鉴定存在错误，应当重新鉴定：1、按照合同专用条款第23.2条、第27.1条约定，除主材外的其余材料、机械均由上诉人提供，在预算中只能扣除主材，其余材料和机械则不能扣除，而鉴定存在扣除；2、按照2009年内蒙古自治区《安装工程预算定额》规定，未计价材料及主材应计取规费和税金，鉴定对此存在遗漏；3、在合同没有约定的情况下，关于水电费的扣除应按定额直接费的1.2%扣除，其中水0.4%、电0.8%，而鉴定却按定额含量扣除；4、关于取费标准问题，按照内蒙古自治区规定，本案涉及的工程为工业设备安装和工业管道安装，属于一类工程，应按一类工程取费，而鉴定的取费标准不知是什么；5、施工中涉及的除锈至少是中锈，甚至更高，而鉴定却均按轻锈与事实不符；6、关于工程量的鉴定，部分定额子目和工程量存在差异。由于司法鉴定存在诸多错误，其结果是对上诉人的劳动成果严重抹杀，原审法院据此判决极不公正，严重损害了上诉人的合法权益，同时原审法院未支持上诉人的重新鉴定要求，希望二审法院能够纠正。（二）上诉人提供的证据能够证明平台制作安装工程、保温工程、安装工程系上诉人完成，况且上诉人的劳动成果仍然存在，被上诉人辩称该工程是由中国**公司和陕西某某有限公司承建与事实严重不符。（三）原审判决认定上诉人所做工程劳务费为265853元错误，应为320730.25元。请求二审法院查明事实，依法撤销原审判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，并判令被上诉人承担本案诉讼费及鉴定费。

被上诉人辩称

被上**盾安公司答辩称，在原审法院鉴定之前，由双方协商选择了鉴定机构，法院委托的是合法的鉴定机构，鉴定前进行了现场勘验和讨论，鉴定程序合法、内容完整、结论规范，鉴定报告合法有效，请求二审法院依法维持原判。

本院查明

本院经审理查明，2010年6月30日，内**安公司与陕西**公司签订《安装工程施工合同》，合同约定的工程名称为“内蒙古**有限公司3000吨／年多晶硅项目”，施工内容为“安装工程”，承包范围为“本工程第一标段内还原车间、整理车间、地下管网、循环水站、生产生活水加压站、变电所A等装置安装工程详细工程设计的全部内容，包括工艺、给排水、动力、暖通、消防、电气、照明、防雷接地、通信、仪表及控制系统的安装，相应的设备、管道、阀门、电力电缆、电线、桥架的安装工程以及发包人根据项目进展提出的各项要求内容等”。同日，内**安公司与中国**公司签订《安装工程施工合同》，合同约定的工程名称为“内蒙古**有限公司3000吨／年多晶硅项目安装工程”，施工内容为“安装工程”，承包范围为“本工程第三标段内精馏、冷氢化、液氯库及HCI合成、罐区、变电所B、变电所C等装置安装工程详细工程设计的全部内容，包括工艺、给排水、动力、暖通、消防、电气、照明、防雷接地、通信、仪表及控制系统的安装，相应的设备、管道、阀门、电力电缆、电线、桥架的安装工程以及发包人根据项目进展提出的各项要求内容等”，庭审中，内**安公司称上述两份合同于2013年9月履行完毕。

另查明，2011年7月13日，内**安公司（发包人）与河**公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定河**公司承包建设内**安公司“盾安多晶硅项目装置区防腐防火、零星保温工程”，合同专用条款第23.2条约定“本合同工程造价执行《内蒙古自治区建设工程计价依据》采用《工料单价法》计算。所有结算总价在税前下浮8%执行。确定材料价格执行《巴彦淖尔市工程造价信息》中的工程所在地信息价。如遇信息价中没有的材料根据市场调研按双方认可的价格结算”，第27.1条约定“本工程材料均由承包人自行组织采购，凡由承包人采购的材料，承包人应按照设计和有关标准及招标文件要求采购，向发包人出厂合格证及现场抽样报告等证明材料，对材料质量负责。如不符合质量及相关规定要求或规格有差异的，应禁止使用”。2012年3月24日，河**公司与内**安公司签订编号为02-2012-1的《劳务合同》，约定的工作内容为“以氢化车间作气密、搭架子及零星安装为主”，合同第二条第2项反映安装工程包括制作平台、护栏、地沟盖板及管线焊接等安装，合同第三条约定“材料供应：施工所需主料全部由甲方提供，辅材由乙方提供”；同年3月29日，双方签订编号为02-2012-0的《劳务合同》，约定的工作内容为“以各类材料组对、安装、焊接、保温、施工为主”，合同第三条约定“施工所需主材、辅材全部由甲方提供，乙方提供劳务人员及工机具（交流、直流焊机、切割机、磨光机、电缆电线焊枪）”；同年6月26日，双方又签订了编号为201000611的《劳务工程合同》，约定的工作内容为“以检修期间焊接、搭架子、保温及零星安装为主”，合同第三条约定“材料供应：施工所需主料、辅材全部由甲方提供”。在二审庭审中，双方均认可上述四份合同所涉及的工程内容和内**安公司与陕西**公司及中国**公司签订的《安装工程施工合同》所涉及的工程内容不是同一内容。此外，关于涉案工程材料，在原审法院审理过程中，河**公司认可工程材料由内**安公司提供。二审中，河**公司又主张涉案工程的辅助材料由其公司购买，其提供的5张收款收据无购买人名称，其中有3张收据的时间为2013年3月至5月，内**安公司也不认可上诉人所举收据中载明的辅助材料用在了涉案工程上。

又查明，就双方签订的三份劳务合同，内**安公司应当给付河**公司劳务费265853元。在施工期间，内**安公司支付河**公司劳务费135000元，尚欠劳务费130853元。本案在乌拉特后旗人民法院审理过程中，内**安公司提出工程造价鉴定申请，因为双方对编号为02-2012-0的《劳务合同》及编号为201000611的《劳务合同》无争议，巴彦淖尔市某某造价管理站就编号为09—2011—026的《建设工程施工合同》和编号为02—2012—1的《劳务工程合同》项下负责施工完成的未签证的工程量、已完成的工程造价进行了鉴定，2013年12月6日，巴市某某造价站出具了巴造鉴字（2013）第1号工程造价鉴定报告，审定工程造价共计1115135元，其中双方无争议确认部分为738494元，有争议部分为376641元，税金费率3.41%，规费费率5.57%。诉讼中，双方均认可内**安公司已给付河**公司工程款1610439元，河**公司应向内**安公司交纳罚款5300元。

还查明，乌拉特后旗人民法院（2013）乌后民初字第26-29号民事调解书认定“2012年3月，李**雇佣刘*、弯某某、陈某某、王某某为其承包的工程从事制作安装工作”，本案庭审过程中，胡某某出庭作证，证明2012年3月其带领15个焊工在内**安公司从事李**承包的安装工程，具体工作内容有管道、平台、地沟盖板、围栏等制作安装工程，于2012年9月3日全部完工。王某某出庭作证，证明其于2012年受雇于河**公司为内**安公司做制作安装工程和平台楼梯工程。

再查明，本案在原审法院审理期间，巴彦淖尔市某某造价管理站出具了巴造鉴字（2013）第1号工程造价鉴定报告后，河**公司认为鉴定报告对其公司所完成的工程量有遗漏，主张其公司所做的平台制作、护栏、地沟盖板、管线焊接安装保温等工程鉴定部门未予核实计算，要求重新鉴定，原审法院以河**公司未提供新证据为由未委托重新鉴定。在二审审理过程中，河**公司向本院递交了《重新鉴定申请书》，以“巴彦淖尔市某某造价管理站出具的鉴定报告存在不符合合同专用条款第23.2条、第27.1条约定、不符合2009年内蒙古自治区《安装工程预算定额》规定以及国家和内蒙古自治区其他规定的情形，与事实相背离，不能作为判案依据”为由，要求对其公司所完成的工程量委托重新鉴定。2014年9月9日，本院向巴彦淖尔市某某造价管理站发出《关于巴彦淖尔市某某造价管理站出具的巴造鉴字（2013）第1号〈工程造价司法鉴定报告〉有关事项的函》，要求其对下列问题予以书面说明：一、河**公司提出的问题：1、按照合同专用条款第23.2条、第27.1条约定，除主材外的其余材料、机械均由上诉人提供，在预算中只能扣除主材，其余材料和机械则不能扣除，而鉴定存在扣除；2、按照2009年内蒙古自治区《安装工程预算定额》规定，未计价材料及主材应计取规费和税金，鉴定对此存在遗漏；3、在合同没有约定的情况下，关于水电费的扣除应按定额直接费的1.2%扣除，其中水0.4%、电0.8%，而鉴定却按定额含量扣除；4、关于取费标准问题，按照内蒙古自治区规定，本案涉及的工程为工业设备安装和工业管道安装，属于一类工程，应按一类工程取费，而鉴定的取费标准不知是什么；5、施工中涉及的除锈至少是中锈，甚至更高，而鉴定却均按轻锈与事实不符；6、关于工程量的鉴定，部分定额子目和工程量存在差异。二、2011年7月13日，内**安公司与河**公司签订《建设工程施工合同》，合同专用条款第23.2条约定“本合同工程造价执行《内蒙古自治区建设工程计价依据》采用《工料单价法》计算。所有结算总价在税前下浮8%执行。确定材料价格执行《巴彦淖尔市工程造价信息》中的工程所在地信息价。如遇信息价中没有的材料根据市场调研按双方认可的价格结算”，经审查，巴造鉴字（2013）第1号《工程造价司法鉴定报告》依据的是《内蒙古自治区安装工程预算定额》、《内蒙古自治区建筑费用定额》，为什么未将合同约定的上述规定作为鉴定的依据？如果河**公司提出的异议成立，并且应当依据合同第23.2条的相关约定计价，则请鉴定机构重新出具鉴定结论。2014年10月9日，本院收到巴市某某造价站《关于巴造鉴字（2013）第1号〈工程造价司法鉴定报告〉有关事项的答复》，就本院致函的相关问题进行了答复，内容为：“……一、河**公司提出的问题1‘按照合同专用条款约定，除主材外的其余材料、机械均由上诉人提供，在预算中只能扣除主材，其余材料和机械则不能扣除’，现分别列出主要材料及辅助材料的明细（见鉴定调整内容明细），具体是由发包方和承包方哪方采购，我方无法确定，由法院调查裁定。2、未计价材料及主材已按信息价计入并计取了相应的规费和税金。3、关于水电费的扣除，已调整为按定额直接费的1.2%扣除。4、关于取费标准问题，经请示内蒙古自治区建设工程造价管理总站，该工程按二类工程取费。而双方有争议项目属于劳务分包工程，应按分包工程标准取费，规费是按照人工费的14%计取的，而不是按照工程类别取费。5、管道除锈没有任何文字说明该工程所用钢材的锈蚀程度，我方鉴定是按照预算定额关于划分除锈标准的规定按除轻锈计算。6、关于工程量和定额子目，我方是按照签证内容计算，同时在出具鉴定前也与甲乙双方进行了沟通，乙方没有提出任何异议，不知现在所述的差异是什么？二、现已按合同结算总价税前下浮8%进行了调整；关于计价依据我站均按照合同条款约定的执行2009年《内蒙古自治区建设工程计价依据》并采用工料单价计价法计算，《内蒙古自治区安装工程预算定额》、《内蒙古自治区建设工程费用定额》均为《内蒙古自治区建设工程计价依据》的其中组成部分。三、以上内容调整见附表”，同时附有“乌后旗盾安防腐保温工程鉴定调整内容明细，结论为：双方无争议的项目1原鉴定按材料扣除水电费10379元，2现按直接费1.2%扣除水电费-11841元，3主要材料费计取规费税金92339元（材料甲供），4辅助材料费及其规费税金134030元（含辅材价），5税前下浮8%-152883元，6增减合计72024元；双方有争议的项目1原鉴定按材料扣除水电费8978元，2现按直接费1.2%扣除水电费-4060元，3主要材料费计取税金17024元（材料甲供），4辅助材料费及其税金96367元（含辅材价），5税前下浮8%-72837元，6按劳务分包取费减少-53979元，7、增减合计-8907元。对于鉴定报告及《答复》中所涉及的“双方有争议项目”，双方均认可就是双方争议的由谁完成的平台制作安装工程，防腐保温工程和安装工程。

本院认为

本院认为，一、上诉**腐公司与被上**盾安公司签订的《建设工程施工合同》及三份《劳务合同》，是双方当事人在平等、自愿的基础上签订的，合同内容不违反法律法规的强制性规定，故属有效合同，双方均应按合同约定行使权利履行义务。

二、本案争议的焦点问题是双方争议的平台制作安装工程、防腐保温工程及安装工程是否是由上诉**腐公司完成。原审判决认定“本案中双方争议的平台制作安装工程，防腐保温工程，安装工程，内**安公司提供了工程造价咨询报告书及监理公司的证明，证明平台制作安装工程及安装工程是由中国**公司负责承建的，保温工程是由陕西**公司承建的”，对此，河**公司主张平台制作安装工程、防腐保温工程和安装工程系由其公司完成，经审查，中国**公司及陕西**公司承建的内**安公司的安装及保温工程，是内**安公司3000吨／年多晶硅项目的总的安装及保温工程，后河**公司又承包了该项目的零星安装及保温工程，庭审中，双方当事人均认可双方签订的四份合同所涉及的工程内容和内**安公司与陕西**公司及中国**公司签订的《安装工程施工合同》所涉及的工程内容不是同一内容。此外，根据乌拉特后旗人民法院（2013）乌后民初字第26-29号民事调解书所认定的事实及二审庭审中胡某某、王某某出庭作证，能够证明河**公司确实承建了内**安公司的相关零星制作及保温工程，据此，原审认定双方争议的平台制作安装工程、防腐保温工程、安装工程不是由河**公司所做无事实依据。

关于双方所争议工程造价的认定问题。按照巴市某某造价站出具的巴造鉴字（2013）第1号《工程造价司法鉴定报告》及《乌后旗盾安防腐保温工程鉴定调整内容明细》，双方存在争议的平台制作安装工程、防腐保温工程、安装工程造价为367734元（376641元-8907元）。在原审法院审理期间，河**公司认可涉案工程材料由内**安公司购买，二审中，河**公司又主张涉案工程的辅助材料系其公司购买，并提供了5张收款收据予以证明，内**安公司不认可该5张收款收据，经审查，5张收款收据中无购买人名称，其中有3张收据的时间为2013年3月至5月，而河**公司主张其承建的涉案工程在2012年即已完工，故其主张涉案工程的辅助材料系其公司购买无充分证据证明，据此，《乌后旗盾安防腐保温工程鉴定调整内容明细》双方有争议项目第4项辅助材料费93189元{96367元÷（1＋3.41%）}应当从有争议项目的工程造价中予以核减，同时，在建设工程施工合同合法有效的情况下，工程材料的相应规费和税金属于施工方取费范围，故辅助材料的相应税金3178元（96367元-93189元），属于上诉人河**公司取费，内**安公司主张其公司已经缴纳了涉案工程的相关规费和税金，无充分证据证明。综上，双方存在争议项目的工程造价274545元（367734元-93189元）应当认定为河**公司完成的工程造价。

三、关于双方无争议项目的工程造价。巴市某某造价站巴造鉴字（2013）第1号认定双方无争议项目工程造价为738494元，后巴市造价站又作出《乌后旗盾安防腐保温工程鉴定调整内容明细》，将此项工程造价增加了72024元，故应为810518元，但如前所述，因为双方签订的合同系有效合同，故其中第3项主要材料费计取规费、税金92339元应由施工**腐公司取费，同时，因涉案工程材料为内**安公司购买，故第4项辅助材料费122772元{辅助材料费及其规费、税金134030元÷税金（1＋3.41%）÷规费（1＋5.57%）}应当进行核减，辅助材料计取的规费、税金11258元（134030元-122772元）属于上诉**腐公司取费，据此，河**公司所完成的无争议项目的工程造价应为687746元（810518元-122772元）。

四、关于劳务费的认定问题。河**公司上诉主张“原审判决认定上诉人所做工程劳务费为265853元错误，应为320730.25元”，对此，内**安公司不认可，河**公司也未能提供相应证据证明劳务费应为320730.25元，故不予支持。按照审理查明的事实，内**安公司应付河**公司劳务费265853元。

综合上述分析，内**安公司应当给付河**公司涉案工程款及劳务费数额为：1、双方有争议项目的工程造价274545元，2、双方无争议项目的工程造价687746元，3、劳务费265853元，合计1228144元，诉讼中，双方均认可内**安公司已给付河**公司工程款1610439元及河**公司应向内**安公司交纳罚款5300元，核减后，内**安公司超付河**公司工程款387595元，应由河**公司返还内**安公司，并从2013年1月4日（内**安公司向一审法院主张权利之日）起按中**银行颁布的同期同类贷款利率承担利息至本判决确定的履行期限届满之日止。

综上，原审判决认定事实部分不清，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第二百六十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销内蒙古自治区巴彦淖尔市乌拉特后旗人民法院（2013）乌后民初字第7号民事判决；

二、河南省**有限公司于本判决生效后5日内返还内蒙古**有限公司超付的工程款、劳务费及应交罚款合计387595元，并从2013年1月4日起按中**银行颁布的同期同类贷款利率承担利息至本判决确定的履行期限届满之日止；

三、驳回内蒙古**有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费合计23020元，由河南省**有限公司负担13308元，由内蒙古**有限公司负担9712元；一审鉴定费18400元，由河南省**有限公司负担10637元，由内蒙古**有限公司负担7763元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十月三十一日