舒海军与内蒙古佳**限责任公司、姚**、巴彦淖尔**有限公司、王**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人舒**与上诉人内蒙古佳**限责任公司（以下简称佳泰**公司）、姚**及被上诉人巴彦淖尔**有限公司（以下简称新**产公司）、王**建设工程施工合同纠纷一案，上诉人舒**、佳泰**公司、姚**均不服内蒙古自治区巴彦淖尔市乌拉特后旗人民法院（2013）乌后民初字第302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月10日受理后，依法组成由法官单**担任审判长，法官张**、霍**参加的合议庭，并于2014年3月20日公开开庭进行了审理，上诉人舒**、上诉人姚**的委托代理人任**、潘*（潘*亦为上诉人佳泰**公司的委托代理人），被上诉人王**到庭参加了诉讼。被上诉人新**产公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审法院经审理查明，新**产公司系乌后**住宅小区一期项目开发商（乌后旗发改局文件中所称业主），内蒙古再兴建筑安装工程**公司（以下简称再兴**公司）系该项目建筑施工总承包企业，姚**系该项目3、6号楼项目经理。同时在2011年8月2日，财苑华府3、6号楼项目部经理姚**与王**签订了《工程轻包承包合同书（木工）》，将3、6号楼的木工工程以轻包形式分包给了王**，并约定每平米65元结算，工程量以实测面积计算。另查明，2012年8月20日，王**给舒**出具了一份委托书，3、6号楼木工项目中所有事项均由舒**全部负责，并且工程质量及工程款全部由舒**负责。王**也认可该委托。在施工过程中，舒**先后分四次直接从3、6号楼项目部领取木工工资合计86000元。再兴**公司已经给付舒**工程款590360元。2012年9月10日，舒**的木工带班李X从项目部领取电话卡10张，每张100元，共1000元。对该笔费用舒**表示认可，也同意从费用中扣除。施工中增加的合同外零工为28个，每个240元，合款为6720元。再查明，财苑华府3号楼实测面积为5232.76平方米，6号楼为4641.2平方米，每平米65元，合计9873.96平方米，合款641807.4元。舒**诉至内蒙古自治区巴彦淖尔市乌拉特后旗人民法院，请求判令新**产公司、再兴**公司、姚**、王**共同给付其工程款174182元，并承担本案诉讼费用。

一审法院认为

原审法院经审理认为，首先，有效成立的合同应依法受到法律的保护。在本案中舒**提供的财苑华府3、6号楼项目部与王**签订的《工程轻包承包合同书（木工）》，以此来作为自己的施工行为和诉讼主张的依据。但经过该院的审查认证，该份合同从约定的内容和承包方式及施工范围的情况分析，该合同实则为劳务分包合同，其性质属于建设工程施工合同。但是根据《中华人民共和国建筑法》的规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。另据**设部《建筑业劳务分包企业资质标准》的规定，劳务分包作业要求具备法定施工资质的也包括木工。可见，无论从法律规定还是行政法规都不允许没有资质的个人承揽分包工程业务。本案中的王**并不具备法定的木工施工资质，故双方之间签订的《工程轻包承包合同书（木工）》，违反了法律的禁止性规定，因而是无效的。根据无效合同的法律后果，既然实际施工人已经履行了工程施工任务，那么付出的劳动成果应受到保护。双方对工程的结算，应参照合同的约定进行。其次，舒**是否有劳务费结算权，王**与舒**之间的委托行为如何认定。从委托书的内容能够反应出委托的事项具有一定的概括承受性，同时结合王**在庭审中认可工程由舒**施工，工人也由其负责，还有舒**直接从项目部领工资的事实，可以确定舒**在3、6号楼的实际施工人身份，既然舒**是实际施工人，那么同时也应享有劳务费结算的权利。第三，舒**与新**产公司、再兴**公司、姚**、王**之间产生的劳务费应该由谁承担。在本案中新**产公司作为财苑华府的开发商不直接参与工程的施工与工资支付，和舒**也无劳务用工关系，所以与舒**无民事法律关系，既无权利也无义务，不承担对舒**的给付责任。再兴**公司作为建筑总承包人，对其违法分包付出劳动的实际木工施工人依法应承担劳务费给付的责任。姚**的身份是再兴**公司财苑华府3、6号楼的项目经理，其所签订木工分包及支付均是代表再兴**公司，属职务行为，产生的后果应由再兴**公司承担。姚**在本案中不具有独立承担民事责任的主体资格，亦不承担个人给付责任。王**与舒**之间不存在劳务或雇佣关系，此前也无直接支付工资的事实存在，故没有承担给付责任的法定事由。综上所述，结合该院查明的事实，再兴**公司承担舒**劳务费648527.4元（包括确认的零工6720元）的给付主体责任，核减已付的590360元和舒**同意从费用中扣除的电话卡费1000元，还应付57167.4元。根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条，第一百零八条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决：一、再兴**公司于本判决生效之日起五日内给付舒**劳务费57167.4元；二、驳回舒**其他诉讼请求；三、新**产公司、姚**、王**不承担给付责任。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3785元，由舒**承担2556元，由再兴**公司承担1229元。

上诉人诉称

上诉人舒**不服上述民事判决，向本院提起上诉称，原审认定事实错误。一、对实际建筑施工面积的认定。原审法院认定舒**所提供的图纸会审记录及变更通知并未明确体现工程面积的增加，工程量以专业测绘部门为准，所以对舒**施工的工程量以再兴建筑安装公司提供的《测绘报告》为准，认定为9873.96㎡是错误的。舒**认为该《测绘报告》不是专业司法鉴定机构出具，鉴定机构也不是双方共同委托，该证据不能作为认定舒**工程量的依据。二、对工人误工时间及费用的认定。原审法院认定二位证人是舒**木工班组带班的，不可避免地存在利益上的关系，对二位证人证言不予确认是错误的。在原审庭审时，王**曾明确表示有过此事，并且反驳舒**称“工人当时没有要工资，你（上诉人）也没有发，你只负责了伙食”，可以证明证人的陈述是真实的，且有多名工人领取工资并出具的收条相互印证。三、对给付责任主体的认定。原审法院认为姚**身份是再兴建筑安装公司财苑华府3、6号楼的项目经理，其所签订的木工分包合同及支付款项均是代表再兴建筑安装公司，认定其在本案中不具有独立承担民事责任的主体资格，不承担个人给付责任是错误的。王**与姚**签订的《工程轻包合同书（木工）》，姚**是以个人名义签订的，该份合同没有加盖再兴建筑安装公司的公章，也没有财苑华府3、6号楼项目部的公章，应认定是姚**个人行为，且姚**实际为财苑华府3、6号楼的重工承包人，因其没有资质挂靠、借用再兴建筑安装公司的名义进行承包活动，所以其应承担给付责任。原审法院认为王**与舒**不存在劳务或雇佣关系，无直接支付工资的事实存在，认定王**不承担给付责任也是错误的。王**与舒**没有劳务或雇佣关系，但有转包与承包关系，王**违法转包应承担给付舒**工人工资的义务。综上，原审法院认定事实错误，导致舒**的合法权益受到侵害。请求二审法院支持上诉人舒**的上诉请求，撤销原判，改判被上诉人给付上诉人舒**工程款174182元，给付误工损失69750元。

被上诉人佳泰**公司未提供书面意见，在庭审中口头辩称，上诉人舒**无权要求佳泰**公司支付其工程款，依法驳回其上诉请求。

被上诉人辩称

被上诉人兴邦房地产公司未作答辩。

被上诉人姚**未提供书面意见，在庭审中口头辩称，驳回舒海军的上诉请求。

被上诉人王**未提供书面意见，在庭审中口头辩称，王**以65万元承包的涉案工程，第一年其与舒**是合伙关系，第二年其委托舒**进行管理，二人依然是合伙关系。

上诉人佳泰**公司和姚**不服上述判决，共同向本院提起上诉称，一、原审法院认定舒**具有劳务费结算权属认定事实严重错误，程序存在严重错误。1、舒**不是本案的适格主体。原审中，上诉人和舒**均提供了姚**与王**签订的财苑华府3、6号楼《工程轻包承包合同书》，可以证实财苑华府3、6号楼木工的承包人是王**而非舒**。庭审中，王**陈述其在实际施工中把舒**吸收为合伙人共同完成财苑华府3、6号楼木工工程，在施工中为施工方便曾授权舒**直接从姚**处代领工程款事宜，但未授权其最终的结算权，虽然舒**实际参与了财苑华府3、6号楼的木工工程，但这属于王**与舒**合伙关系的内部事宜，该项目的相对主体是再兴建筑安装公司和王**，虽然姚**与王**签订的《工程轻包承包合同书（木工）》违反了法律禁止性规定，属无效合同，但不影响双方的结算条款，合同中的结算主体应为王**而非舒**。在建设施工中，并不是每个实际施工人都可以作为诉讼主体向建筑的承包方主张权利，因此，舒**无权向再兴建筑安装公司主张权利。2、原审程序错误。退一步讲，即使舒**实际参与了财苑华府3、6号楼的木工工程，可以向再兴建筑安装公司主张权利，但该木工工程并非其单独完成，而是与王**合伙完成。舒**与王**作为合伙关系人，根据最**法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干意见第四十七条、五十七条的规定，王**与舒**应为共同诉讼人主张权利，而舒**并未向原审法院申请追加王**为共同原告，而是将王**列为共同被告。在庭审中，王**认为其与舒**是合伙关系，舒**未否认，原审法院未向舒**释*是否变更诉讼主体或追加王**为共同原告。在王**与舒**二人未进行合伙清算，王**也并未将木工工程再次转包给舒**的情形下，原审法院依据什么将工程款认定在舒**一人名下。现原审法院仅判决再兴建筑安装公司给付舒**一人工程款，如果王**不认可，依据双方签订的《工程轻包承包合同书（木工）》再向再兴建筑安装公司主张权利，又该如何处理。显然原审法院存在程序错误。二、原审法院判决再兴建筑安装公司给付舒**劳务费57167.4元属认定事实错误。按照合同约定的条款，不计算舒**在施工中给再兴建筑安装公司造成的经济损失，再兴建筑安装公司只需支付舒**和王**的剩余工程款3535.4元。原审法院认定，姚**与王**签订的《工程轻包承包合同书》为无效合同，但不影响双方的结算条款。在该合同第三条承包价格及价款结算方式中明确约定，王**须承担姚**大型机具（塔吊）操作人员工资的30%，在工程款结算时从王**的工程款中扣除；第五条二项关于工程质量要求的规定，凡不符合上述要求的情形每出现一处，罚款500元；第八条关于材料、机具使用要求的第四项规定，在交工后，王**应将所领的模勾、扣件等材料工具如数交回，如有丢失，照价赔偿。再兴建筑安装公司向法庭提交了塔吊工人的工资通知单及工资表，合计79240元，王**认可，应按合同约定扣减塔吊工人工资的30%即23772元；再兴建筑安装公司和姚**提供的舒**聘用的管理人员从姚**处领用的《周转材料单》，证实舒**在施工中领取扣件924个未归还，按合同约定每个15元，共计13860元，舒**对此领取行为认可，但未提交已归还的证据，该款应从工程款中核减；关于在施工活动中活动板房的使用问题，王**与舒**共同使用再兴建筑安装公司的活动板房95㎡，100元∕㎡，合款9500元，按王**与姚**协商的谁使用谁承担的原则，该款应由王**承担，应从总工程款中核减；关于舒**在施工中因操作失误的罚款单，有舒**聘用的工作人员的签字认可，应从总工程款中核减6500元。以上四项应核减的总数为53632元，按双方合同约定的工程款结算价格，再兴建筑安装公司只需支付舒**和王**剩余工程款3535.4元。综上，原审认定部分事实错误，程序错误，请求二审法院撤销原判，依法驳回上诉人舒**的上诉请求或发回重审。

被上诉人兴邦房地产公司未作答辩。

被上诉人舒**未提供书面意见，在庭审中口头辩称，工程是王**转包给舒**的，转让费是10000元，委托书可以证实这一事实。上诉人佳**装公司和姚**给付的工资是586640元，其中包括扣件、罚款和塔吊工人工资，上诉人所称核减的款项属重复扣款，不予认可。6500元罚款中只认可1500元，已包含在586640元中。活动板房是按合同约定由姚**和佳泰**公司提供，费用不应由舒**承担。

被上诉人王**未提供书面意见，在庭审中口头辩称，认可佳泰**公司和姚**的上诉理由，不认可舒海军的辩称理由。工程是其与舒海军是合伙承包的，并不是其转包给舒海军的，也不存在10000元转让费的事实。

本院查明

本院经二审查明，新**产公司与原再兴建筑安装公司、原再兴建筑安装公司与王**之间均未进行最终结算。涉案工程于2013年7月份竣工验收。

另查明，内蒙古再兴建筑安装工程**公司于2013年11月6日更名为内蒙古佳泰建筑安装工程**公司。

其余事实与原审查明一致，本院予以确认。

本院认为

本院认为，本案的争议焦点为上诉人舒**与被上诉人王**是否是合伙关系即是否合伙承包了涉案工程，舒**是否具有涉案工程的劳务结算资格，是否具备本案诉讼主体资格；上诉人舒**的施工面积、误工损失如何认定；上诉人佳泰建筑安装公司是否应给付上诉人舒**劳务费57167.4元，上诉人姚**与被上诉人王**是否应承担给付责任。据以上争议焦点作如下分析：

一、关于上诉人舒**与被上诉人王**是否是合伙关系即是否合伙承包了涉案工程，舒**是否具有涉案工程的劳务结算资格，是否具备本案诉讼主体资格的问题。上诉人佳**装公司上诉称其前身再兴建筑安装公司将涉案工程承包给了王**，王**与舒**是合伙关系，二人合伙承包了涉案工程，舒**不具有涉案工程的劳务结算资格，不具备诉讼主体资格。但其未提供王**与舒**合伙承包涉案工程方面的证据，依据王**的陈述和王**给舒**出具的《授权委托书》不能证明这一事实。因为王**向舒**出具的《授权委托书》，载明财苑华府3、6号楼木工工程施工中的所有事项均由舒**负责，并且工程质量及工程款全部由舒**负责。该《授权委托书》载明的内容是王**将涉案工程交由舒**管理，其法律后果即工程质量和工程款由受托人舒**负责承担。而授权委托的含义是委托人将某项工作事务交由受托人管理，其法律后果由委托人承担。故该《授权委托书》不符合授权委托的法律特征，王**与舒**不是委托关系，而是转承包关系。王**在原审中辩称其与舒**是合伙关系，合伙承包了涉案工程，其具有工程款的最终结算权，也与该《授权委托书》中其授权工程款由舒**全部负责的内容相悖。根据王**在原审庭审中陈述涉案工程是其与舒**合伙承包的，其挣20－30%的纯利润，工程由舒**施工，工人由舒**负责，也不符合合伙的盈余共享，亏损共担的法律特征。且王**在原审法院未认定其与舒**是合伙关系、判决原再兴建筑安装公司给付舒**工程款57167.4元的情况下，其未提起上诉，视为其认可其与舒**不是合伙关系而是转承包关系。故王**与舒**不是合伙关系，舒**具有涉案工程的劳务结算资格，具备本案诉讼主体资格。上诉人佳**装公司的该项上诉理由及被上诉人王**辩称其与舒**是合伙关系的辩称理由均无事实和法律依据。

二、关于上诉人舒**的施工面积、误工损失如何认定的问题。上诉人舒**上诉称其工程量应以其提供的图纸会审记录及变更通知为准，不应以原再兴建筑安装公司提供的《测绘报告》为准。经审查，舒**提供的图纸会审记录及变更通知并未明确体现工程面积的增加及具体的量，双方也未就工程量增加达成合意，而原再兴建筑安装公司提供的《测绘报告》系专业测绘部门所做，完整地测算了涉案工程的施工面积，在舒**未提供证据足以推翻该《测绘报告》的前提下，舒**的施工面积应以该《测绘报告》记载的为准即3号楼实测面积为5232.76平方米，6号楼为4641.2平方米，共计9873.96平方米，工程量为641807.4元（9873.96平方米×65元／每平方米），加上双方确认的合同外零工28个，每个240元，合款为6720元，核减已付工程款590360元和电话卡费1000元后的余额为57167.4元，故原审判决认定欠付舒**的工程款数额为57167.4元并无不当。上诉人舒**的该项诉称理由无事实和法律依据。上诉人佳**装公司和姚**上诉称应按合同约定从给付王**与舒**的总工程款中扣减塔吊工人工资、领取扣件未归还的折价款、使用活动板房的费用和罚款共计53632元，佳泰**公司只需支付舒**和王**剩余工程款3535.4元。原审法院对于塔吊工人工资认为原再兴建筑安装公司和姚**提供的塔吊工人工资表属其单方制作，没有王**和舒**的签字认可；原审法院对于扣件折价款和使用活动板房的费用认为涉及到财产返还及赔偿的问题，属另一法律关系，且原再兴建筑安装公司对此未提起反诉，在本案中不予审查；原审法院对于罚款认为本案所涉合同属无效合同，合同中该约定的条款至始无效。经审查，原审法院对原再兴建筑安装公司和姚**提出的上述核减项目未予核减并无不妥。故上诉人佳**装公司和姚**的该项上诉理由无事实和法律依据。上诉人舒**上诉称，原审法院对其提供的二位证人证言不予采信，判决驳回其误工损失的请求是错误的。经审查，上诉人舒**在原审中提供了李X、董X的证人证言，欲证明由于原再兴建筑安装公司工地不具备开工条件导致工人待工，造成了误工损失69700元。经审查，上诉人舒**提供的两位证人系其木工组带班的，与其有利害关系，根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言……”的规定，原审法院在无其他证据相佐证的前提下，对二位证人证言未予采信，并判决驳回舒**该项诉讼请求并无不当。故上诉人舒**的该项上诉理由无法律依据。

三、关于上诉人佳*建筑安装公司是否应给付上诉人舒海军劳务费57167.4元，上诉人姚**与被上诉人王**是否应承担给付责任的问题。被上**地产公司将乌**苑华府住宅楼工程发包给上诉人佳*建筑安装公司的前身再兴建筑安装公司承建，再兴建筑安装公司的项目经理姚**将木工工程承包给不具备施工资质的个人王**，并签订了《工程轻包承包合同书（木工）》，王**又将该工程转包给了不具备施工资质的个人舒海军，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”和最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，属无效合同。又根据该司法解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，涉案工程于2013年7月竣工验收，上诉人舒海军有权按照合同约定的每平方米65元要求支付其工程款。根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只有在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，被上**地产公司作为涉案工程的总发包人，其应在其欠付工程款的范围内承担连带给付责任。姚**作为佳*建筑安装公司的前身再兴建筑安装公司的项目经理，代表再兴建筑安装公司与王**签订的《工程轻包承包合同书（木工）》，履行的是职务行为，法律后果由原再兴建筑安装公司即佳*建筑安装公司承担。王**将涉案工程转包给了舒海军，其应对欠付舒海军的工程款承担给付责任。

综上，原审判决认定事实部分不清，适用法律错误，应予改判。依据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第二款、第三款，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销内蒙古自治区巴彦淖尔市乌拉特后旗人民法院（2013）乌后民初字第302号民事判决；

二、被上诉人王**于本判决生效之日起十日内给付舒海军工程款57167.4元；

三、上诉人内蒙古佳**限责任公司对上述款项承担连带给付责任；

四、被上诉人巴彦淖尔**有限公司在其欠付工程款的范围内对上述款项承担连带给付责任；

五、驳回上诉人舒海军的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3785元，由上诉人舒**负担2556元，由被上诉人王**负担1229元；二审案件受理费7570元，由上诉人舒**负担2556元；由上诉人内蒙**限责任公司和姚**负担3785元，由被上诉人王**负担1229元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年五月四日