上诉人南京市**程有限公司、王**、沈阳博**有限公司及原审被告南京市**程有限公司沈阳分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人南京市**程有限公司（简称南京六建）与被上诉人沈阳市**有限公司（简称北美公司）、王**、沈阳博**有限公司（简称博林机电）及原审被告南京市**程有限公司沈阳分公司（简称沈阳分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院作出的（2015）北新民初字第02263号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年11月18日受理后，依法由审判员刘*担任审判长，与审判员郑**、审判员相蒙（主审）组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审原告王**、博林机电诉称，要求被告支付工程款243400元及利息。

一审被告辩称

原审被告南京六建沈阳分公司辩称，1、原告没有全面履行施工义务，我方承包了争议工程后直接转包给了原告，原告是否真实全面履行了施工义务，我方并不清楚；2被告北**司欠我方工程款242000元，如需支付给原告，也应由北**司在欠付工程款范围内支付给原告。我方在要求被告北**司支付242000元时，被告北**司的代表吴*明确表示该笔工程款不给我方，我方也不用给原告；3、原告的诉讼请求已超过诉讼时效，但质保金没有超过诉讼时效。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。

原审被告北**司辩称，1、我方是案涉工程的发包方，被告**公司是承包方，原告向我方主张权利无事实和法律依据；2、被告南京六建沈阳分公司陈述的吴*不是我方工作人员；3、按照我方与被告南京六建沈阳分公司的约定，我方并不欠南京六建沈阳分公司工程款；4、被告**公司没有履行维修义务，案涉工程出现的质量问题，我方组织他人进行修复，给我方造成了经济损失。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2011年9月，被**公司与被告南京六建沈阳分公司签订北美公馆一期项目室外排水工程施工合同1份。约定北**司将其公司开发的、位于沈阳市沈北新区虎石台南大街48号北美公馆一期项目室外排水工程发包给被告南京六建沈阳分公司施工，价款为固定总价280万元。按进度拨款，开工七日内，付款60万元；工程实际施工量过30%，付款60万元；工程实际施工量过60%，付款60万元；工程实际施工量过90%，付款60万元；工程施工量过100%，通过竣工验收合格后，北**司在竣工验收合格后付款26万元，余工程总价款5%（14万元）为质保金，质保金在质保期（两年）经物业确认无任何质量责任后，7日内北**司向南京**阳分公司一次性无息支付。

上述合同签订后，被告**公司与博**司又签订北美公馆一期项目室外排水工程施工合同。双方约定，南京**阳分公司将其承包的上述排水工程转包给博**司，价款为固定总价211万元。按进度拨款，开工七日内，付款45万元；工程实际施工量过30%，付款40万元；工程实际施工量过60%，付款40万元；工程实际施工量过90%，付款50万元；工程施工量过100%，通过竣工验收合格后，南京**阳分公司在竣工验收合格后付款30万元，余工程总价款2.5%（52，750元）为质保金，质保金在质保期（两年）经物业确认无任何质量责任后，7日内**公司向南京六建沈阳分公司一次性无息支付。合同签订后，原告王**以博**司的名义进场施工，并于2011年10月30日施工完毕撤场。施工期间，被告**公司支付原告工程款176万元。

另审理查明，被告南**公司有建设工程施工资质。被告南京六建沈阳分公司系南**公司设立的不具有法人资格的分支机构。被**公司将工程发包给南京六建沈阳分公司后，共向被告南**公司沈阳分公司支付工程款255.8万元。另外，原告博**司没有排水工程施工资质，二原告与被告南**公司沈阳分公司还于合同外约定，二原告需向被告南京六建沈阳分公司交纳管理费126，600元。二原告于庭审中，同意将该笔费用于工程款总价中予以扣除，并将剩余工程款直接支付给原告王**。

另查，本案争议的工程现已实际使用。庭审中，原告提供1份盖有被告南京六建沈**公司公章的排水工程竣工验收资料（复印件），被告南京六建沈**公司、被**公司均予以否认其真实性。被告南京六建沈**公司还主张其无法提供涉案工程的竣工验收资料，被**公司主张案涉工程没有通过竣工验收。对于原告是否施工完其承包范围内的所有工程，被告南京六建沈**公司主张不清楚。被**公司主张没有施工完毕，且按照北**司与被告南京六建沈**公司的约定付款比例，北**司现并不拖欠南京六建沈**公司进度款。关于原告施工的工程是否存在质量问题，原告主张没有收到三被告任何一方提出的维修证明。被告南京六建沈**司主张没有收到过被**公司提出的维修要求。被**公司主张向被告南**公司提出过。

一审法院认为

原审法院认为，被**公司将其开发的北美公馆一期室外排水工程发包给被告南京六建沈阳分公司后，南京六建沈阳分公司又将工程整体转包给不具有施工资质的博**司，后原告王**借用博**司名义实际施工涉案工程。因博**司与南京六建沈阳分公司签定的排水工程施工合同违反了法律、行政法规关于合同效力性的强制规定，该合同无效。从被告南**公司沈阳分公司收取管理费，不参与实际施工的行为来看，被告南京六建沈阳分公司存在违法转包的行为。现原告在主张其已完成全部承包范围、工程无质量问题的时，被告南京六建沈阳分公司未能对原告的施工是否全部完工、施工质量是否符合规定、工程是否通过工程竣工验收等等提供证据予以反驳。故其应当承担举证不能的不利后果。按照约定，被告南京六建沈阳分公司欠付223，400元（211万元-176万元-126，600元u003d223，400元，含质保金52，750元。），被告南京六建沈阳分公司应予给付。因被告南京六建沈阳分公司系被告南**公司设立的不具有法人资格的分支机构，故其责任应当由被告南**公司承担。关于工程款170，650元（223，400元-52，750元质保金u003d170，650元）的利息，因原告及被告南**公司均未提供证据证明工程竣工时间，故工程款应当于原告交工之日起计算即2011年11月1日。关于质保金52，750元的利息，应当于2013年11月1日起开始计算。关于被**公司是否承担责任。本院认为，北**司与被告南京六建沈阳分公司约定了付款条件，现付款条件尚未成就，北**司按照进度未欠被告南京六建沈阳分公司工程款，故本院对原告主张的要求北**司在欠付工程款范围内承担责任的诉讼请求，不予支持。关于被告南京六建沈**司提出的时效抗辩，因南京六建沈阳分公司与原告约定的付款条件系工程达到竣工验收，因提交竣工验收资料系工程承包方即南京六建沈阳分公司义务，其未能提供，故不能以此主张诉讼抗辩。

原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条之规定，判决如下：被告南京市**程有限公司于本判决发生法律效力后30日内支付原告王**工程款170，650元及利息（自2011年11月1日起，按中**银行同期贷款利率计算利息至本判决确定的给付之日止）；被告南京市**程有限公司于本判决发生法律效力后30日内返还原告王**质保金52，750元及利息（自2013年11月1日起，按中**银行同期贷款利率计算利息至本判决确定的给付之日止）；若被告南京市**程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息；案件受理费5380元，由原告王**承担1380元，被告南京市**程有限公司承担4000元。

上诉人诉称

宣判后，南京六建不服原审判决，提出上诉，认为该公司不应承担给付工程款责任。理由：1.原审违背举证责任规定，本案系王**主张工程款，却要求我方承担证明王**未完成工程的证明责任，不公平；2.如果要求我公司承担责任，也不能免除北**司责任。

被上诉人辩称

被上诉人王**、博林机电辩称，请求支持原审判决，依法驳回上诉人的诉讼请求。原审我主张南京六建和北**司承担连带责任，但法院既然判了南京六建承担，我也就不上诉了。原审我提供了竣工资料复印件，是北**司吴*给我的，原件在北**司手中，该竣工资料能证明我已经施工完毕，通过验收合格。北**司说我未完成雨水井项目，但是根据合同，我施工的是污水排水系统，与雨水井是两回事，另外，我也没收到任何要求维修管道的通知，所以对后期维修也不应承担责任。

被上**公司辩称，作为本案的原审原告，王**也对原审判决表示认同，要求南京六建承担相应的给付责任，不向我方追究任何责任。二、我方在原审中也提到相对人南京六建在工程施工过程中存在工程未完工和重大的质量问题，达不到竣工验收的标准，所以我公司不应当再向其支付任何工程款。达不到验收合格的标准，尾款不应当支付。三、我方认为我方与本案没有任何关系，我方是案外人，我方不是合同相对人，王**相对于的发包人是南京六建，承包人是博林机电，我方根本不是本案的发包人，在法律关系上也不应当承担任何责任。

原审被告沈阳分公司述称，同意上诉人意见。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审法院查明事实基本一致。另查明，北**司主张王**未施工部分为雨排水管网工程，北**司在2012年12月20日与陕西西**有限公司沈阳分公司签订补充协议，约定由后者承包雨排水管网及绿化等工程，双方在同日结算，结算金额为690万元。沈阳市**有限公司于2015年6月5日和11月26日两次出具证明情况，说明南京六建未完成支线管线和雨水井工程，已完成的主管线也存在填砂未作好问题，导致管线被压断。

上述事实，2011年9月28日北美公馆一期室外排水工程施工合同、北美公馆一期给排水工程竣工验收材料、被告南京六建沈阳分**美公司签订的北美公馆一期项目室外排水工程施工合同、沈阳市**有限公司出具的证明2份、北**司与案外人沈阳华**有限公司协议书1份及付款凭证、北**司与陕西西**有限公司所签的北美公馆一期室外园林景观道路施工合同、2012年12月20日签订的北美公馆一期室外园林景观道路施工合同的补充协议及结算单、相应的付款凭证十份等证据，经原审法院开庭质证及本院审查，予以确认，在卷佐证。

本院认为

本院认为，南**建沈阳分公司与王**及博林机电签订的施工合同，因博林机电没有施工资质，因此该合同无效，但如果王**施工的工程系验收合格的，王**有权按照合同约定价款要求南**建支付工程价款。王**为证明其施工合格出具了一根竣工验收资料复印件，其中包含工程开工报告、验收申请报告、管材进场验收单、隐蔽工程验收记录、系统运行测试记录等，这些材料上盖有南**建沈**司公章、沈阳市**理有限公司公章及监理个人名章，如果这些材料属实，王**施工包括了材料进场、安装、测试及回填等程序，履行至交付竣工资料、申请验收阶段。南**建对该份竣工资料复印件效力不发表意见，北**司称，因为有雨水排水工程未完成，所以没有对竣工资料盖章确认，本院经调查，两份施工合同约定的施工内容为建筑外墙至市政污水井之间的污水管网、化粪池及检查井，通常情况下，如无特殊说明，雨水排水系统与污水排水系不同的排水管网，通常要求二者不能相连接，雨水和污水的排水去向也不能混同，本案中两份施工合同都没有明确约定王**承包范围包含雨水排水系统，王**本人也予以否认，北**司未在本院指定时间内提供图纸加以说明，因此对北**司称王**未完成雨水排水管线施工的观点不予认可，此外残参考北**司在其后涉及工程质量问题中没有提及管材质量问题等陈述，可见竣工资料中的建材进场验收等单据是真实的，同时竣工资料中相关材料齐全，形式完备，因此对王**提供的竣工资料复印件真实性予以认可，进而认定王**完成了合同约定的全部施工内容。

关于北**司所称工程存在质量问题的观点，根据物业公司证明，质量问题体现为管道周边回填材料不符合要求，导致管道被压断裂，但该证实材料中，并未反映是王**施工时回填材料不符合要求，通常情况下，管道基坑回填系隐蔽工程，需要监理和总包或者发包方代表在场监督，北**司及南京六建无法提供回填时相关监督记录，现在管道已经埋设较长时间，该管道埋设之后还要陆续铺设供暖、电力、给水等多项管道，存在反复开挖回填的情况，所以北**司和南京六建均不能证明系王**回填质量不合格导致管道破损，因此对二者的反驳意见不予支持，不能认定系王**施工回填存在质量问题。因此，王**已经实际施工全部工程，且不存在质量问题，有权要求合同直接相对方南京六建支付剩余工程款。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费共5380元，由上诉人南京市第六建筑安装工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月一日