上诉人刘**与被上诉**业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人刘**与被上诉**业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2014）沈**二初字第148号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成由审判员李*担任审判长，审判员王*主审，代理审判员王*参加评议的合议庭于2015年9月24日开庭对本案进行了公开审理，上诉人刘**及其委托代理人杨**，被上诉**业有限公司的委托代理人张**、张**到庭参加诉讼。现本案已审理终结。

一审原告诉称

一审原告刘**诉称，2008年起原告即组织工人为被告所承包的工程施工，所干的工程为室内风机盘管安装及电路安装，至2013年末，共计人工费为2，513，924.5元（有合同，口头约定及现场变更等证据）。被告陆续给付原告人工费2，193，017元，尚欠原告人工费320，907.5元。原告多次找被告索要拖欠的人工费，但被告以各种借口推脱，而且原告在为被告所承包的鞍山**交易中心工程中，曾有20余名农民工投诉被告拖欠工资一案，但因双方合同不详细，故建议原告诉讼解决。因此原告诉至法院，请法院依法查清事实，判令被告给付尚欠的人工费合计为320，907.5元并承担本案诉讼费用。

一审被告辩称

一审被告沈阳**有限公司辩称，我公司不欠原告一分钱，原告还欠我们的发票。原告陈述都是假事实，从2008年开始，年年都结算。经过劳动仲裁，不少工人闹我们，实际上，原告是包工头，我只与原告有关系，与原告用的人没有关系，我把钱都给原告了，原告给不给工人开资是原告的事。经过仲裁等原告都失败了。原告要求被告给付人工费应符合法律规定，应拿出法律事实依据。

一审法院查明

原审法院经审理查明，原告自2008年起为被告所承包的工程施工，其所施工的项目共计39项，其中双方签订书面合同的包括：1、2008年6月17日，原告与被告签订包工合同一份，约定原告主包风机盘管，厂房40台风机盘管，总价8000元，办公楼57台风机盘管安装，每台300元，工程总价25，100元；2、2008年6月26日，原告与被告签订包工合同一份，工程地点为鞍山**研究院，约定原告主包风机盘管，每台风机盘管300元，总计60台风机盘管，每组暖气50元，总计暖气18组，总价18，900元；3、2008年8月1日，原告与被告签订包工合同一份，工程地点为鞍山草垫厂，约定原告主包风机盘管，每台风机盘管300元，总计61台风机盘管，每组暖气50元，总计暖气6组，总价18，600元；4、2008年9月10日，原告与被告签订包工合同一份，工程地点为鞍**公司，约定原告主包风机盘管，每台风机盘管300元，总计49台风机盘管，每组暖气50元，总计暖气9组，总价15，150元；5、2008年10月6日，原告与被告签订包工合同一份，工程地点为铁岭开发区，约定原告主包风机盘管，每台风机盘管200元，总计76台风机盘管，总价15，200元；6、2008年11月20日，原告与被告签订包工合同一份，工程地点为抚顺华盛有色金属，约定原告主包风机盘管，每台风机盘管350元，总计26台风机盘管，每组暖气50元，总计暖气9组，总价9550元；7，2008年12月4日，原告与被告签订包工合同一份，工程地点为铁岭开发区千恒门业，约定原告主包风机盘管，每台风机盘管300元，总计70台风机盘管，每组暖气50元，总计暖气18组，总价25，000元；8、2009年5月12日，原告与被告签订包工合同一份，工程地点为花溪山庄64号，约定原告主包风机盘管、地热，每台风机盘管350元，总计15台风机盘管，后加改造过梁钻眼费200元，地热铺管打地面每平米23元，地热面积按实际面积计算，加一组暖气片50元；9、2009年8月19日，原告与被告签订包工合同一份，工程名称为哈尔滨五常水源热泵热网工程，约定外网主管道大管路390米（双管）×25元／米，计9750元，室内地沟主管2100米（双管）×15元／米，计31，500元，四个膨胀节，每个100元，计400元，弯头六个每个25元，计150元，总价4，800元；10、2010年10月13日，原告与被告签订西格玛管路改造工程承包合同，约定主管道320×20元u003d6480元，新改造14台风机×50元u003d700元，修复风机16台×50元u003d800元，合同总计7980元；11、2012年3月14日，被告作为甲方，原告作为乙方，签订风机盘管安装合同，约定乙方承包甲方石家庄市通财大厦风机盘管安装工程。乙方负责空调管路、风机盘管安装（包括水平管路、立杆管路）；风机控制电路（包括室内机走廊电路）；冷凝水管连接到指定位置；进水与出水管引至机房内。风机盘管安装为310元／台。风机盘管数量以图纸为准（如有增加、减少数量，需适用房提交书面文件，经甲方确认签字后方可施工，否则甲方不予承认）。2012年7月28日，甲方工作人员张**在石家庄空调工程增项明细上签字，明细内容为：焊100吨水架u003d1万元；焊冷却塔加200管路60米u003d1万2千元；增加两台3.5风机u003d620元；增加3个膨胀水箱、补水管、易流管路到卫生间u003d1000元；增加钻电梯间、倒制150个孔u003d300元；机房、补漏焊3个点，加水泵、丝、紧固u003d400元；5台风机改造u003d400元；风机帆布袋加工费u003d3000元。主体200，260元，合计230，420元。2012年11月13日，使用方石家庄通财大厦经理陈**、施工**华泵业经理张**在声明上签字，声明内容为：石家庄通财大厦24层风机盘管空调工程已安装完成，夏季制冷已调试正常运行，由于甲方冬季不准备运行，风机盘管和管路里的水放不干净，造成风机盘管管路冻坏，使用方自己负责，施工方不负责任；12、2012年12月18日，被告作为甲方，原告作为乙方，签订风机盘管安装合同，工程名称为松原家具城，施工内容为室内风机盘管安装，及风机盘管所有相关管路及电路安装。属于交钥匙工程，材料由甲方提供。风机盘管安装费用按300元／台结算（含所有相关管路及电路），合同执行期内不允许随意调整价格。2013年12月30日，被告出具确认单一份，内容为：2012年-2013年松原家天下室内风机盘管工程（一期），刘**负责的一栋完成278台风盘安装，一楼门市部分改造安装共计8台风机盘管。

签订书面合同的工程中有增项的工程包括：永泰电力工程、鞍山**研究院工程、鞍山草垫厂工程、鞍山德康工程、铁**发区工程、抚顺**金属工程、花溪山庄工程、哈尔滨五常热泵热网工程、石家庄市通财大厦工程。

未签订书面合同的工程包括：1、沈阳市劳模疗养院；2、辉山转盘科华泵业车间隔壁单位；3、独凤轩食品厂；4、本溪超市；5、辽源工程；6、小北手机天天市场；7、大西电子；8、辉山飞特；9、沈**美兰工程；10、浑南华发岭南会；11、浑南印刷厂；12、苏家屯天乐饮料；13、黎航发工程；14、鞍**工机械；15、鞍山铁塔；16、鞍山玉石；17、鞍山远达；18、抚顺森源；19、恒*磁业；20、邦科工程；21、博兰特工程；22、美托工程；23、铁岭西格玛；24、丹东别墅；25、赛马工程；26、辽源工程；27、长**行。

另有辽宁**限公司、其仕地产、开**院工程，系由案外人沈阳**限公司承包，原告施工。

案件审理过程中，原告主张其为被告施工的总工程款为2，513，924.5元，其中被告已付工程款数额为2，193，017元，尚欠320，907.5元未付。被告主张其已支付工程款220万元左右，不欠原告工程款。后原告提出对工程造价进行鉴定，本院委托鉴定机构辽宁正大**所有限公司进行鉴定。2015年3月10日，辽宁正大**有限责任公司以原告鉴定资料不全为由予以退卷。

一审法院认为

原审法院认为，原告为被告承包的工程施工，虽然原告不具有施工资质，原、被告间的建设工程施工合同无效，但在工程竣工并交付使用后，原告有权利要求被告给付工程款，但原告应对其为被告施工工程的总价款及被告尚欠原告工程款负举证责任。原告为被告施工的工程，双方一部分签订了合同，一部分未签订合同，在签订合同的工程中，有一部分约定了合同总价款，一部分未约定合同总价款，还有一部分有增项工程，其中签订合同的工程中未约定合同总价款的工程和增项工程及未签订合同的工程，双方并未对工程价款进行结算，亦无被告对原告施工工程量及工程价款签字认可的签证单。原告提供的证人证言、施工变更单、实验记录等证据，被告不予认可，上述证据客观上不能证明原告施工实际发生的工程价款。原告申请对工程造价进行鉴定，因鉴定资料不全，鉴定机构予以退卷，原告明确表示不能提供图纸等资料，故鉴定无法再继续进行。至此，原告未能提供充分证据完成其负有的证明工程总价款及被告尚欠工程款的举证义务，依照相关法律规定，其应承担举证不能的不利后果。故对原告要求被告给付工程款的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告刘**的诉讼请求。

案件受理费人民币6180元，由原告刘**负担。

上诉人诉称

宣判后，上诉人刘**不服原判，向本院提出上诉，请求：撤销原判，发回重审。责令被上诉人承担举证责任完成工程造价评估。判令被上诉人立即给付尚欠工程款320，907.5元。判令被上诉人承担全部诉讼费用。理由是：一审已经查明双方涉案工程计30项，被上诉人称已付工程款220万元，不欠工程款，应由被上诉人承担举证义务。必然包含工程量和应付款的举证义务。图纸和全部资料仅能掌握在发包方，上诉人不可能完整或存档。原判明知欠款而驳回起诉的判决适用法律错误。

被上诉人辩称

被上诉人沈阳**有限公司辩称：原审认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。上诉人认为被上诉人对支付的220万元工程款有举证责任没有任何法律依据。上诉人认为鉴定所需的图纸等材料掌握在被上诉人手中，完全与事实不符。关于拖欠农民工工资一事，纯属子虚乌有。

本院查明

本院经审理查明事实与原审法院认定事实基本一致。

上述事实，有双方当事人陈述，包工合同、风机盘管安装合同、声明等证据，经开庭质证，本院予以确认，在一、二审卷宗佐证。

本院认为

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人与被上诉人之间虽有劳务合同关系，按照上诉人的主张，增项工程价款为17，730元，未签订合同的工程价款为2，234，739元，但鉴于上诉人施工的增项部分及未与被上诉人签订施工合同的部分上诉人未能举证证明工程量及工程造价，现有证据下不能确定上诉人的这两部分工程价款，上诉人的诉讼请求本院无法支持。上诉人可待证据充分的情况下另行主张权利。

关于上诉人主张被上诉人应当承担工程量的举证责任问题，因不符合举证责任倒置的法定情形，本院无法支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6180元，由上诉人刘**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月十日