上诉人辽**限责任公司与被上诉人沈阳兴**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

审理经过

上诉人辽**限责任公司（以下简称南**公司）因与被上诉人沈阳兴**限公司（以下简称兴**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2014）沈**二初字第507号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成由审判员李*担任审判长，审判员王*，代理审判员王*参加评议的合议庭，于2015年9月29日对本案公开开庭进行了审理。

一审原告诉称

原审原告兴**公司一审起诉称：2012年6月15日兴**公司与南**公司签订《电气工程施工合同》一份，合同约定：兴**公司承建南**公司鞋城改造工程低压配电网络工程（一、二楼），工程内容：低压配电网络改造及配电柜、电缆桥架等电气安装、调试、运行（有旧电缆、旧电源柜检测、鉴定、调试）。承包范围：变所低压侧至各分配室至照明及档口用电。合同工期2012年6月17日至2012年7月16日，合同价款为265万元，工程竣工并验收合格后十日内付至工程款95%，工程质保金5%，质保期18个月。合同签订后，兴**公司依合同约定履行，对南塔鞋城一二楼低压配电网络所低压侧至各分配电室内至照明电源及用电进行改造施工，在施工过程中，由于南**公司对其所有的三层、四层桥架拆除及电缆工程改造、四层供电工程改造及消防照明工程、应急疏散照明工程、夜间巡视照明工程等增项，至工程延期，直至2012年9月该项工程经验收全部交南**公司实际使用。工程竣工后，南**公司仅支付工程款270万元，但对其工程增项部分以包含在合同之内为由拒不支付。兴**公司认为：兴**公司已按合同约定履行义务，南**公司对其在合同履行过程中的增项部分理应给予结算，请求判令南**公司给付增项工程款人民币6，967，296元；南**公司承担逾期给付工程款违约金；南**公司承担诉讼费。

一审被告辩称

原审被告南**公司一审辩称，1、本次诉争的电气改造工程的特点是以旧补新，即在满足工程改造需要的前提下，尽可能利用旧有元件和设备，不足部分再重新购置补充。正是由于工程本身的特点，南**公司在发包时提出了工程价格一次性包死，按固定总价计算的要求。**气公司依据工程设计图纸，在对南**公司施工前的现场作了充分勘察的情况下，报出了265万元的工程包干价。取得了诉争工程项目的施工权。因此，265万元的工程造价是兴**公司竞价的结果，兴**公司对于265万元所包含的工程内容和工程量是明知的，没有理由在此工程范围内主张增项工程款。2、南**公司承认兴**公司确实完成了南**公司安排的属于合同外的一些施工内容，但这部分增项工程的费用合计30.4万元，而不是650万元。南**公司目前已实际支付增项款15万元，剩余15.4万元未支付是因为兴**公司至今未向南**公司交付工程决算书及工程竣工的相关资料。3、三楼工程是南**公司与沈阳日越**计有限公司签订的施工合同，该合同现已履行完毕，兴**公司要求支付三楼工程款没有依据。4、按照诉争工程施工现场签证的管理规定，发生增加工程量时，必须有发包方、施工方和监理方进行实地察看，经三方签字确认方能作为签证依据。南**公司认可的增项工程都已按照规定履行了签证手续，如果拿不出签证手续，则不能承认存在增项。5、南**公司已经实际支付给兴**公司的工程款并不是270万元，而是275万元，其中合同内支付260万元，增项部分支付15万元。6、兴**公司未向南**公司交付施工图纸等竣工资料，造成诉争工程至今无法办理竣工验收手续，违反了作为合同施工方的基本义务，同时也买下了严重的安全隐患。7、关于兴**公司增加的诉讼请求，我方认为兴**公司变化诉讼请求所依据的鉴定报告、鉴定程序违法，鉴定意见无效，因为鉴定意见主要依据了兴**公司提交了两份重要资料，一份是金额为782万元的改造工程造价工程项目表，另一份是工程竣工图纸，这两份资料兴**公司均未在庭审中出示过，未经我公司质证，未经法庭认证，根据建设工程司法鉴定程序规范和建设工程造价鉴定规程规定，这两份材料不能作为鉴定依据，鉴定机构没有将这两份材料付在鉴定报告后面，没有交由沈河区人民法院鉴定，而是直接将其作为鉴定资料形成鉴定意见，违反了鉴定程序规定，鉴定意见是无效的。8、我方没有参与鉴定过程并不意味着没有提交可供鉴定的资料，根据上述工程鉴定法律规范，鉴定依据不仅包括当事人提交给鉴定机构的资料，还包括当事人双方在法庭上经过质证的证据材料及鉴定机构现场勘验、调查所获得的资料，鉴定机构以我方不同意不配合鉴定为理由，未进行全面调查取证，仅依据兴**公司单方制作提供材料得出的鉴定意见是不客观不公正的。9、对265万元包干合同所包含的施工项目，约定不够具体明确，是本案的一个客观情况，正是由于法院对合同内和合同外项无法进行专业技术上的区分，才委托进行了工程鉴定，因此鉴定目的就是为了解决审判中无法解决的问题，鉴定报告中不仅要回答那些属于合同范围内的项目，那些属于范围外的增项，更要回答出为什么这样区分，及得出这样结论的过程及依据，我们的报告没有该核心内容，鉴定结论不具有技术性和科学性，无法上我方信服，没有解决审判的根据问题，如果鉴定材料不充分，或者鉴定条件不具备，鉴定机构应当得出无法鉴定的结果，如果仅仅依据兴**公司提交的增项表进行鉴定，还应当要求兴**公司提供其他证据证明增项表中的项目属于合同外项目，如果没有证据进行认证就不能多出鉴定报告上的结论。10、鉴于兴**公司已提交竣工图纸的情况，双方可由法庭主持，结合庭审中出示的证据自行进行增项工程量的认定。综上，请求驳回兴**公司的诉讼请求。

原审被告南**公司一审反诉称，2012年6月6日（农历二〇一二年四月十七），南**公司发布了南塔鞋城电气改造工程发包意向书，对南塔鞋城内部原有电气的拆除、改建、新建工程进行公开招标，并在承包意向人须知第27项报价说明中列明：“本工程采用固定总价合同。本工程总报价一次性包死。”2012年6月12日，兴**公司向南**公司提交了承包意向书，承诺如能承包该工程，将“响应发包意向书中所有的条款”，“在工程竣工后，保证有关验收部门对其所施工的工程验收合格，同时提供有关验收部门的验收报告”。2012年6月15日，南**公司确定了兴**公司为电气工程承包人，并与兴**公司签订电气工程施工合同，兴**公司负责承建南塔鞋城一、二楼低压配电网络改造工程，工程价款是265万元。在施工中，又增加了一项为四楼敷设电缆的工作。南**公司按照工程进度和合同约定支付了工程价款，并全额支付了铺设四楼电缆的人工费，但是工程结束后，兴**公司却以一、二楼工程增项为由多次向南**公司要求支付增项工程款，在没有施工签证的情况下，兴**公司每一次单方提交的增项工程明细都不相同，增项工程款也由200多万元至1000多万元不等。因此，增项款问题因兴**公司无法提交有效凭证而争议未决。另一方面，由于兴**公司未能按照国家《电气装置安装工程施工及验收规范》等相关规定提供必备的文件资料，包括：电缆清册，竣工图，电气线路敷设位置图，电缆和配电箱柜生产厂家的产品说明书、出厂合格证、试验记录，利用原有电缆的检验测试报告，电缆线路的原始记录及电缆线路的施工记录等，致使监理工程师拒不签署工程竣工验收报告，南**公司至今未能办理三方会签的竣工验收手续。由南**公司支付电缆款共计102万元，兴**公司代购电缆，南**公司为完成本项工程，实际使用电缆价值45万元，故兴**公司应返还南**公司电缆款57万元。南**公司认为，本工程是一次性包死的固定总价合同，南**公司已经按照合同约定全额支付了价款。而兴**公司至今未提供工程验收资料，违反了国家和行业相关规定，也违反了对南**公司的承诺。请求贵院查明事实，依法裁判，维护南**公司的合法权益。1、请求判令兴**公司向南**公司移交电气工程竣工验收必备的文件资料，包括竣工图，电气线路敷设位置图，电缆清册，电缆和配电箱柜生产厂家的产品说明书、出厂合格证、试验记录，利用原有电缆的检验测试报告，电缆线路的原始记录和电缆线路的施工记录等；2、请求判令兴**公司返还电缆款57万元；3、本案的诉讼及相关费用由兴**公司承担。

原审原告兴**公司一审反诉辩称，一、本案的南**公司因拒不支付增项工程款较大，是南**公司违约在先，在南**公司未支付增项工程款前无权要求兴**公司交付相应工程的竣工资料。二、南**公司要求兴**公司返还电缆款57万元没有事实及法律依据。

一审法院查明

原审法院审理查明，2012年6月15日，南**公司作为甲方，兴**公司作为乙方，签订《电气工程施工合同》一份，约定由兴**公司为南**公司南塔鞋城施工沈阳南塔鞋城改造工程低压配电网络工程（一、二楼），工程内容为低压配电网络改造，及配电柜、电缆桥架等电气安装、调试、运行（有旧电缆、旧电源柜检测，鉴定、调试）。承包范围包括所低压侧至各分配电室至照明电源及档口用电。开工日期为2012年6月17日，竣工日期为2012年7月16日（遇有不可抗力事件可延期），合同工期总日历日期为30天。工程质量标准为国家现行的《电气安装工程施工及验收规范》和《电气安装工程质量评定标准》，工程质保期18个月。合同价款人民币265万元。并约定图纸提供日期为2012年6月12日。由乙方采购材料设备（电缆指定中朗四环牌，开关指定正泰品牌）。工程款支付方式为支票，工程质量保证金为百分之五。结算方式为：工程竣工并验收合格后，十日内付至工程款的95%。乙方提交结算报告的时间：工程竣工送电前。甲方批准结算报告的时间：工程竣工送电前。违约责任：1、甲方不履行合同，乙方有权要求继续履行合同，甲方按工程总价款日百分之一给付乙方违约金。2、如果乙方不按时按质量交工，乙方按工程总价款日百分之一给付甲方违约金，时间计算至验收合格之日。合同第十三条“特别约定”：合同签订之日乙方向甲方交付10万元履约保证金或等额银行保函。合同履行终结时甲方全额退付给乙方。原有配电柜利用，按国家标准配置，新的空气开关须带漏电保护装置。配电：包括动力柜、消防柜、档口照明柜、应急照明等。交电所至配电室原有电缆利用，移位配电室电缆不够部分由施工方配置。接头部分应铜管压接做绝缘处理，并检测合格。各种线路按图纸施工。档口照明线路以现场说明为准。配电室应做重复接地，接地电阻应符合新的接地阻值（1欧姆），配电柜、配电箱、配电桥架应良好接地。工程质量、电气安装工程施工及验收标准按国家标准规范执行。

2012年6月17日，兴**公司进场施工，于2012年10月完工。双方未对该工程进行结算。南**公司已实际使用涉案房屋。双方均认可该合同项下已付工程款为人民币2，756，826元。

原审法院另查明，2012年11月16日，南**公司作为建设单位（甲方），案外人沈阳日越兴建筑装饰工程**公司（以下简称为日**公司）作为施工单位（乙方），签订《建设工程改造合同（电气部分）》一份，约定由日**公司施工南塔鞋城三楼改造工程电气部分，承包方式为包工包料，装修总面积为23，180平方米。工期为2012年11月16日开工，2012年12月15日竣工，总日历天数共30天；如工程竣工验收合格，则乙方提交竣工验收资料和竣工报告的日期为竣工日期；如工程竣工验收不合格，乙方按甲方要求返工后通过竣工验收的，则竣工日期为乙方返工后最后一次提请甲方验收的日期。工程价款结算采用：本合同项下工程采取一次性包死方式，竣工结算时不做调整，合同总价款为人民币170万元，包括如下费用：工程材料和设备费、相关税费、手续费、运输费、开工费、机械进出场费、保险费、工程规费、定额测定费、安全生产监督费、建筑管理费、安全文明费及整个工程的人工、材料、运输、保险、施工、安装、土建等全部费用。甲方分四次按下列约定支付工程款：⑴工程预付款：乙方进场5日内，甲方支付合同总价款的30%；⑵工程进度款：经监理机构及甲方确认工程进行到50%后，甲方再支付合同总价款的20%；⑶工程进度款：经监理机构及甲方确认工程进行到80%后，甲方再支付合同总价款的30%；⑷工程验收款：经监理机构及甲方确认工程竣工验收合格，完成结算并向甲方提供正规发票后，甲方支付乙方至结算款的15%；余5%为质保金。⑸质保金：验收合格一年后经甲方确认无质量问题结清剩余5%的工程款，不计利息。甲方在收到乙方竣工验收申请2天内组织验收，验收合格出具验收手续，如甲方逾期未验收，视为甲方认同工程验收合格。工程竣工验收合格后，乙方应在7日内提交工程结算资料。该合同第十条“工程量及合同价款调整”条款中10.4条约定“本工程仅因下列情形产生的工程量变更进行合同价款调整：因甲方自身原因导致的工程漏项或设计变更引起的新增工程量项目，其相应合同价款变更由乙方提出，经甲方书面确认后作为结算的依据；”10.5条约定“如甲方对工程设计进行变更，则应书面通知乙方，乙方在接到通知后1天内向甲方提出工程施工方案、进度计划、施工图、工程量、工期、工程价款等的调整报告，经甲方书面确认后执行。因乙方自身原因导致的工程设计及工程量变更，乙方无权要求变更工期或合同价款。”10.6条约定“本合同有关工程设计变更、工序调整、工程延期、工程量计算或其他影响合同价款或责任承担的事项必须获得甲方法定代表人签字的书面身份证同意或确认，作为调整合同价款或支付相关费用的依据。”该合同还约定了双方当事人的违约责任、保修服务等事项。

同日，南**公司作为发包单位，案外**公司作为总包单位（甲方），案外人沈**有限公司（沈阳兴**限公司）作为分包单位（乙方），签订《建设工程改造合同（电气部分）》一份，约定由兴**公司施工南塔鞋城三楼改造工程，工程内容为三楼所有电气有关部分。该合同除工程总价款约定为156.4万元，及付款方式中将质保金明确为8.5万元外，其余条款与南**公司与案外**公司签订的合同内容基本一致。合同签订后，兴**公司开始施工该合同项下工程。

2013年2月1日，南**公司为案外人日越**司开具建筑业统一发票，工程项目名称为装修改造工程，工程款金额为人民币8，600，000元。

原审法院再查明，2013年11月5日，南**公司的相关负责人在《南塔鞋城四楼电缆敷设结算单》中确认签证内容：1、鞋城四楼装修工程敷设总电缆，从鞋城二变电所配电柜至四楼配电室配电柜敷设电缆120m㎡×170m×50.00元／mu003d8500.00（元）；2、安装桥架60m×50.00元／mu003d3000.00（元）。以上120m㎡电缆及桥架甲供材。该结算单落款处建设方（章）的意见为：同意，四楼供电工程（电缆敷设付11500元），并加盖公章。

本案审理过程中，兴**公司就其与南**公司签订的《电气工程施工合同》外，其实际施工的南塔鞋城改造工程一、二、三、四层增项工程工程造价进行鉴定。因南**公司已确认四层增项工程造价结算款项，故该院依法委托辽宁天**有限公司对兴**公司施工的南塔鞋城改造工程一、二、三层合同外增项工程造价进行鉴定。辽宁天**有限公司作出《沈阳南塔鞋城改造工程合同外的一、二、三层增项工程工程造价鉴定报告书》，鉴定结果为：兴**公司提出的鉴定项目工程总造价为人民币6，967，296元，共22项。

一审法院认为

原审法院认为，兴**公司、南**公司签订的《电气工程施工合同》合法有效，双方均应按合同约定履行合同义务，兴**公司已进行了施工，南**公司有给付工程款的义务。兴**公司主张工程存在增项，南**公司一方面辩称合同约定为固定价款结算，另一方面辩称工程增项的造价为人民币304，000元，且已实际支付增项工程款人民币150，000元，再结合兴**公司、南**公司庭审举证质证情况，可以认定兴**公司施工的涉案工程存在增项。因双方对增项工程造价存在争议，依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条之规定，该院依法委托司法鉴定机构对增项工程量进行了鉴定，鉴定结果为涉案工程一、二、三层增项工程造价为人民币6，967，296元。但因涉案工程三层为案外人日越兴公司承包后分包给兴**公司，南**公司为工程发包方，即使存在工程增项，应由兴**公司向案外人日越兴公司及南**公司两方主张权利，因此该部分工程增项款在本案中不予处理。故扣除三层增项工程造价后，一、二层增项工程造价为人民币6，895，246元，对兴**公司该部分诉讼请求，该院予以支持。关于涉案工程四层增项造价，因南**公司在四层增项工程造价结算单中签章，故应以该结算单确认的款项认定四层增项工程造价为人民币11，500元，但因兴**公司变更后的诉讼请求依据的是鉴定报告，并未包含该部分工程价款，故本案中不予处理。综上，对兴**公司主张的一、二层增项工程造价人民币6，895，246元，本院予以支持。且因涉案工程已于2012年10月1日前交付南**公司，依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，故对兴**公司主张的工程款利息，该院予以支持。关于南**公司反诉主张兴**公司移交电气工程竣工验收必备的文件资料，有法律依据，该院予以支持。关于南**公司反诉主张的兴**公司返还电缆款人民币570，000元，因未提供充分证据证明，该院不予支持。

原审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第二十三条之规定，判决：一、被告沈阳南**任公司于本判决发生法律效力后30日内，一次性给付原告沈阳兴**限公司工程款人民币6，895，246元；二、被告沈阳南**任公司于本判决发生法律效力后30日内，一次性给付原告沈阳兴**限公司工程款人民币6，895，246元的利息（自2005年10月1日起至上述判项履行完毕之日止，按中**银行同期同类贷款利率计算）；三、反诉被告沈阳兴**限公司于本判决发生法律效力后30日内，向反诉原告沈阳南**任公司交付电气工程竣工验收必备的材料；四、驳回原告沈阳兴**限公司其他诉讼请求；五、驳回反诉原告沈阳南**任公司的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币46800元，反诉费人民币9800元，鉴定费人民币99700元，共计人民币156300元，由原告（反诉被告）沈阳兴**限公司承担人民币5000元，由被告（反诉原告）沈阳南**任公司承担人民币151300元。

上诉人诉称

宣判后，南**公司不服一审判决，向本院提出上诉称，请求二审法院撤销一审判决，依法发回重审或依法改判上诉人不承担给付工程款及利息责任，诉讼费用由被上诉人承担。理由：一、一审法院违反了最**法院关于人民法院合议庭工作的若干规定，在庭审过程中没有特殊理由，更换合议庭组成人员，判决书列明的合议庭组成人员与2014年10月29日第一次庭审的合议庭组成人员完全不同。该程序瑕疵导致合议庭组成人员不能全面接触证据，也就不能对案件形成全面、准确的认识从而做出正确的裁判；二、1、本案是否存在增项的事实并没有查清。诉争工程为包干价，交钥匙工程，双方当事人对包干价265万元是明知且认可的。被上诉人就诉争工程曾分别做出四次价格相差悬殊的报价，且四次报价与被上诉人的一审诉讼请求均不相同，可见诉争工程就是包干价，没有其他价格；2、被上诉人在庭审中没有提供任何增项的签证手续，应承担举证不能的不利后果。被上诉人在庭审中的证据无法形成证据链，不能从根本上证明增项事实的发生。本案的鉴定评估中的增项在法庭中没有证据证明确实发生，鉴定依据也没有经过庭审质证，所作出的鉴定评估完全是本末倒置，所以一审法院并没有查清事实；3、被上诉人未能在工程上全部利用为上诉人代购的电缆，应返还57万元的相关款项。被上诉人在庭审中没有证据证明其在诉争工程中丢失的具体电缆数量，也没有像法庭提供证据具体敷设电缆的明细，而据上诉人依照现场实际测量，被上诉人实际使用电缆的数量只有45万元，应将剩余的款项予以返还；4、被上诉人资质等级为机电设备安装工程专业承包三级，该资质对应的工程内容也有明确规定。本案被上诉人在庭审中记载的全部增项均不在其资质对应的范围内，如果在范围内，其资质根本不可能承包其所述的全部工程。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。

被上诉人辩称

被上**气公司辩称请求维持原判。

本院认为

本院认为：本院审理中，上诉人与被上诉人分别向本院提供新证据，致使本案事实发生变化，重审时首先确定权利主体，其次应查清合同约定的施工范围，并对鉴定意见依法审查后进行裁判。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，裁定如下：

二审裁判结果

一、撤销沈阳市沈河区人民法院（2014）沈**二初字第507号民事判决；

二、发回沈阳市沈河区人民法院重新审理。

裁判日期

二〇一五年十一月九日