龙*（巴**）风力**任公司与中国**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人龙*（巴**）风力**任公司（以下简称龙*公司）因与被上诉人中国**限公司（以下简称二**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区乌拉特中旗人民法院（2013）乌中法商初字第34号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月6日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月9日公开开庭进行了审理。上诉人龙*公司的委托代理人陈**，被上诉人二**司的委托代理人王*、苏*到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审原告诉称

一审法院经审理查明，2009年10月10日，龙**司作为发包人与二**司作为承包人签订了《龙*乌拉特中旗巴音杭盖三号风电场20万KW项目工程升压站土建工程合同》，合同编号为BYHG—2009—003，合同总金额为人民币898万元，合同约定开工时间为2009年10月15日前，345日历天内完工即2010年9月30日前完工，合同约定本合同包括的文件其中有专用合同条款、通用合同条款、图纸等。通用合同条款4发包人的一般义务和责任：8、及时提供图纸，9、支付合同价款按通用合同条款31.1、31.2、31.3条的规定支付合同价款。通用合同条款31.1条规定工程预付款：合同生效，且承包人提交经发包人认可的银行出具的合同总价10%的履约保函后15日内；发包人向承包人支付合同总价10%的预付款。通用合同条款31.2条规定工程进度款支付：工程进度达到合同总工程量50%时，由承包人提交“已完50%工程量报告”，经总监理工程师和发包人现场代表签字确认后15日内，发包人向承包人支付合同总价的30%；承包人按合同规定完成全部工作内容后，由承包人提交“完工付款支付申请”，经总监理工程师和发包人现场代表签字确认后15日内，发包人向承包人支付合同总价的40%，并退还承包人提交的履约保函；在承包人完成场地清理、提交完整合格的竣工资料、已签发工程移交证书且经过审计决算、承包人出具100%的财务发票的工作，且由总监理工程师和发包人现场代表审核无误后15日内，发包人向承包人支付合同总价的10%。通用合同条款31.3条规定工程质保金：剩余工程合同价款的10%作为工程质量保证金，待缺陷责任期（竣工验收后一年）满后15日内支付。通用合同条款33.1条规定承包人违约：（5）由于承包人原因拒绝按合同进度计划及时完成合同规定的工程，而又未采取有效措施赶上进度，造成工期延误。通用合同条款34.1条规定发包人违约：（2）发包人未能按合同规定的期限向承包人提供应由发包人负责的施工图纸；（3）发包人未能按合同规定的时间支付各项预付款或合同价款，或拖延、拒绝批准付款申请和支付凭证，导致付款延误。通用合同条款34.2条规定：（1）若发生发包人未能按合同规定的期限向承包人提供应由承包人负责的施工图纸时，承包人应及时向发包人和监理人发出通知，要求发包人采取有效措施限期提供上述条件和图纸，并有权要求延长工期和补偿额外费用。由此增加的费用和工期延误责任，由发包人承担；（2）若发生付款延误违约时，发包人应加付逾期付款违约金。通用合同条款8.1条规定联络以书面形式为准：合同中述及的由任何人提出或给出的与合同有关的通知、指示、要求、请示、同意、意见、确认、批准、证书、证明和决定等是双方联络和履行合同的凭证，均应以书面形式为准，并应送达双方约定的地点和办理签收手续。专用合同条款32.1变更的范围和内容：本工程为总价承包项目，在合同执行期内为不变价，但确因设计修改等发生变更，经发包人同意，按变更处理。变更项目未引起工程施工组织和进度计划发生实质性变动和不影响其原定的价格时，不予调整该项目的单价，变更造成工程造价超过合同价的±5%时，可按照投标时的综合单价及监理单位认定的工程量，对于超出±5%部分据实结算。专用合同条款57.1条规定：施工用水源、电源由承包人自行解决。2011年4月双方签订了《龙*乌拉特中旗巴音杭盖三号风电场20万KW项目工程升压站土建工程室内接地、室外接地检测、门厅玻璃幕墙及围墙瓷砖补充协议》，约定工期为2011年4月30日至2011年6月31日，协议总价款为407857.46元。2011年4月双方签订了《龙*乌拉特中旗巴音杭盖三号风电场20万KW项目工程升压站土建工程室外接地工程补充协议》，约定工期为2011年4月1日至2011年5月31日，协议总价款为487480.00元。2012年1月双方签订了《龙*乌拉特中旗巴音杭盖三号风电场20万KW项目工程升压站土建工程补充协议》，补充协议有：一、经施工单位、监理单位、建设单位三方共同确认增加原合同范围（含招标范围）外工程增加总计1675129元（工程量清单见附件）。二、合同价款及支付：1、承办方式：总价承包；2、本补充协议确定的价款包括了完成本工程内容应发生的所有费用，不因国家政策和市场因素等变化而调整，该合同为承包商完成本补充合同所要求的全部工作及原合同中的未尽事宜；3、总价含税金，并由乙方向当地税务单位交纳；4、付款方式：完工后经初步验收无重大缺陷，甲方支付所有工程量80%的工程款，乙方提供80%的收据，待资料移交合格，乙方提供100%的发票，支付10%工程款，剩余为质保金，待工程竣工满一年，经甲方监理单位验收合格无问题后，乙方提供10%收据，甲方支付质保金。五、工期：1、定义：由乙方负责施工的本补充协议、原合同及其它补充协议内所涵盖的有关龙*巴音杭盖三号升压站的所有相关工程的工期；2、总工期必须在2012年6月30日前完工。2011年7月21日由建设单位、监理单位、施工单位三单位出据的“龙*乌拉特中旗巴音杭盖三号风电场升压站初验存在的问题及评价”书中1、综合楼工程存在问题：（1）个别地板砖空鼓，内装饰阴阳角部分不顺直，商户玻璃有损坏现象；（2）资料没有整理、装订，部分插座标高不统一、观感效果差；（3）水泵系统没有进行打压试验，卫生清理不洁净；（4）配电室、继电保护室、蓄电池室地面没有进行地板铺设。2、站区工程存在问题：（1）场地平整不符合要求；（2）后续工作需要与安装单位配合，暂时不具备验收条件。3、综合评价：综合楼工程满足入住条件，汽车库及仓库满足使用条件。2012年1月19日双方和工程监理单位三方签署了《巴音杭盖三号风电场升压站土建工程结算汇总表》，一、合同范围内费用：实际完成合同金额8269655.83元；二、补充协议价款金额895337.46元；三、经济签证费用2834473.49元；四、减去合同价5%为449000元；合计工程金额为11550466.78元。龙**司给二**司于2010年4月11日付工程款898000元、于2010年7月19日付工程款694000元、于2010年7月28日付工程款2000000元、于2010年12月29日付工程款2694000元、于2011年6月28日付工程款898000元、于2012年1月18日付工程款2042389.17元、于2013年4月16日付工程款924037.32元，合计给付工程款10150426.49元，按合同和协议龙**司未付二**司工程款1400040.29元。另查明，2012年1月7日龙**司关于“达茂巴音四号风电场、巴音杭盖三号风电场升压站土建工程情况汇报”中说明，由于电网公司未明确接入点、项目未核准等原因，导致两个项目整体缓建；巴音杭盖三号风电场土建工程于2009年9月开工，截至2011年9月份停工时已经基本完成合同及设计图纸要求的内容。又查明，“乌拉特中旗巴音杭盖三号风电场升压站土建工程”由发包人提供的所有施工图纸中有的出图日期为2010年3月、4月、5月、7月、9月、10月、11月和2011年1月。又查明，参照巴彦**委员会《关于发布2009年旗县下半年及临河地区11月-12月份建设工程材料市场信息价的通知》、《乌拉特中旗海流图镇2010年下半年建设工程材料市场信息价格表》、《乌拉特中旗海流图镇2011年上半年建设工程材料市场信息价格表》确定的建筑材料价格，乌拉特中旗巴音杭盖三号风电场升压站土建工程2009年和2011年材料差价分别为：1、升压站综合楼264503元，2、配电室建筑69903元，3、配电室装修1492元，4、仓库及汽车库建筑42636元，5、仓库及汽车库装饰1682元，6、生活消防水泵房建筑19659元，7、生活消防泵房装饰740元，8、蓄水池建筑12639元，9、反渗透处理室9905元，10、站区地下沟道33212元，11、事故排油池10359元，12、设备基础与架构工程58100元，13、无功补偿设备基础14610元，14、站区给水、排水及消防管道16478元，15、厂区土方硬化30375元，16、生活污水处理系统15872元，17、厂区围墙及大门54647元，合计656812元。参照《巴**市2009年第二季度建筑工种人工成本信息价》、《巴**市2010年第三季度建筑工种人工成本信息价》、《巴**市2011年第二季度建筑工种人工成本信息价》、内蒙古自治区住房和城乡建设厅内建工（2011）303号《关于调整内蒙古自治区建设工程定额人工工资单价的通知》确定的建筑工种人工成本，乌拉特中旗巴音杭盖三号风电场升压站土建工程2009年和2011年人工工资差价为：1、综合楼建筑206919元，2、综合楼采暖6078元，3、综合楼电气15954元，4、配电室建筑38285元，5、配电室装饰9152元，6、35KV配电室采暖通风1233元，7、仓库及汽车库建筑22424元，8、仓库及汽车库装饰10071元，9仓库及汽车库暖卫1853元，10、仓库及汽车库照明1706元，11、生活消防水泵房建筑10411元，12、生活消防水泵房装饰3501元，13、生活消防水泵及蓄水池采暖通风9299元，14、生活消防水泵及蓄水池照明接地1076元，15、蓄水池建筑9441元，16、反渗透处理室5519元，17.站区地下沟道23231元，18、事故排油池4010元，19、设备基础与架构工程32132元，20、无功补偿设备基础15731元，21、站区给水排水及消防管道27612元，22、厂区土方、硬化58897元，23、生活污水处理系统13006元，24、排水泵井采暖59元，25、生活污水处理系统设备管道安装2910元，26、厂区围墙及大门67023元，合计597533元。根据中国二冶龙*巴音杭盖三号风电场升压站项目部与霍XX于2009年10月20日签订的《货物运输协议》和于2010年6月20日签订的《货物运输补充合同》的约定，原约定的运费：1、从乌不浪口到施工现场运距140公里大砖运费单价0.3元／块，2、从乌不浪口到施工现场运距140公里小砖运费单价0.25元／块，3、从乌后旗团羊水泥厂到施工现场运距195公里水泥运费单价100元／吨，4、从包头到施工现场运距330公里钢材运费单价250元／吨，5、从海流图镇南砂石料厂到施工现场运距90公里碎石运费单价60元／m3?，6、从海流图镇南砂石料厂到施工现场运距90公里沙子运费单价60元／m3，7、从临河到施工现场运距245公里工器具运费（挂车）2500元／趟，8、从临河到施工现场运距245公里工器具运费（农用车）1800元／趟，9、从海流图镇到施工现场运距90公里工器具运费（挂车）1000元／趟，10、从海流图镇到施工现场运距90公里工器具运费（农用车）700元／趟；11、从2010年7月1日起运费在原约定的运费基础上增加30%；以此计算运费上涨费用为：1、综合楼91386元，2、配电室建筑16611元，3、配电室装饰2130元，4、仓库及汽车库建筑26184元，5、仓库及汽车库装饰2349元，6、生活消防水泵房建筑7638元，7、生活消防水泵房装饰714元，8、蓄水池建筑4975元，9、反渗透处理室4961元，10、站区地下沟道14271元，11、事故排油池7066元，12、设备基础与架构工程7013元，13、无功补偿设备基础13797元，14、站区给水排水及消防管道10092元，15、厂区土方、硬化81930元，16、生活污水处理系统28858元，17、厂区围墙及大门45943元；合计365918元。根据乌拉特中旗巴音杭盖三号风电场项目部提供的管理人员工资表，2010年10月份管理人员工资合计72400元、2010年11月份管理人员工资合计47500元、2010年12月份管理人员工资合计47500元、2011年1月份管理人员工资合计47500元、2011年2月份管理人员工资合计47500元、2011年3月份管理人员工资合计48030元、2011年4月份管理人员工资合计72400元、2011年5月份管理人员工资合计65400元、2011年6月份管理人员工资合计57400元、2011年7月份管理人员工资合计44400元，总计550030元。根据中国二冶龙*乌拉特中旗巴音杭盖三号风电场工程项目部提供的工程现场施工人员工资表，2010年4月份工人补助工资：瓦工14092元、木工10040元、钢筋工8060元、水暖工2296元、电工1712元、架子工1408元，合计37608元；2010年5月份工人补助工资：瓦工11288元、木工8820元、钢筋工8680元、水暖工2160元、电工2152元、架子工1936元，合计35036元；2010年6月份工人补助工资：瓦工11168元、木工8460元、钢筋工7200元、水暖工2712元、电工1968元、架子工2316元，合计33824元；2010年7月份工人补助工资：瓦工12180元、木工9260元、钢筋工8020元、水暖工2912元、电工2856元、架子工1948元，合计37176元；2010年8月份工人补助工资：瓦工10916元、木工8820元、钢筋工7600元、水暖工2568元、电工2292元、架子工2048元，合计34244元；2010年9月份工人补助工资：瓦工7596元、木工7920元、钢筋工6480元、电工1640元、架子工1812元，合计25448元；2011年4月份工人补助工资：瓦工17932元、木工15944元、钢筋工16000元、水暖工2400元、电工2880元、架子工2964元，合计58120元；2011年5月份工人补助工资：瓦工13444元、木工8964元、钢筋工8420元、水暖工2160元、电工2520元、架子工2184元，合计37692元；2011年6月份工人补助工资：瓦工5332元、木工7880元、钢筋工6900元、水暖工1200元、电工900元、架子工1872元，合计24084元；2011年7月份工人补助工资：瓦工2052元；总计2010年、2011年因停窝工工人补助工资325284元。依据出租方腾达机械租赁站与租赁方中**压站项目部于2009年10月12日签订的《建筑器材租赁物资合同书》中约定的租用价格：钢模每块每天0.2元、回形销每个每天0.02元、钢管架每米每天0.035元、钢管扣件每个每天0.035元，角模每根每天0.2元、丝杠每根每天0.04元、提升机每台每天100元、搅拌机每台每天60元、配料机每台每天40元，并依据租赁方中**压站项目部于2009年10月12日向出租方腾达机械租赁站出具的建筑器材租赁提货单确定的数量：钢模1335块、U型卡子5000个、钢管2米长300根、钢管3米长260根、钢管4米长230根、钢管6米长300根、扣件2100个、搅拌机2台、配料机2台，又依据租赁方中**压站项目部于2010年4月10日向出租方腾达机械租赁站出具的建筑器材租赁提货单确定的数量：钢管2.5米长800根、顶丝1600个、龙门架1台（每天租金为100元），以此计算乌拉特中旗巴音杭盖三号风电场升压站土建工程建筑器材从2010年10月1日至2011年7月15日（2010年10月15日停止使用不计算租赁费、2011年3月20日开始使用计算租赁费，租赁期限117天），租赁费为钢模31239元、钢模卡子11700元、钢管24979元、扣件8600元、搅拌机14040元、配料机9360元、顶丝7488元、龙门架11700元，合计119106元。根据中国二冶龙*乌拉特中旗巴音杭盖三号风电场工程项目部与工地用小铲车车主蔺*结算：2010年9月30日至2010年10月15日租赁费3900元，2011年4月1日至2011年7月19日租赁费28340元；与工地用大铲车车主杨*结算：2010年9月30日至2010年10月15日租赁费9900元，2011年4月6日至2011年7月8日租赁费49600元；与工地用吊车车主任小*结算：2010年9月30日至2010年10月15日租赁费13500元，2011年4月18日至2011年6月23日租赁费58500元；从2010年9月30日至2011年7月份乌拉特中旗巴音杭盖三号风电场工程机械租赁费合计163740元。根据中国二冶龙*乌拉特中旗巴音杭盖三号风电场工程项目部看护人员薛XX工资表和售煤经办人齐XXX、蔺X等人的收条，巴音杭盖三号风电场工程看护人员从2011年7月至2013年6月份工资73500元，用煤从2010年至2012年费用为31684元，合计105184元。再查明，2012年1月双方签订《龙*乌拉特中旗巴音杭盖三号风电场20万KW项目工程升压站土建工程补充协议》，约定：经施工单位、监理单位、建设单位三方共同确认增加原合同范围（含招标范围）外工程增加总计1675129元（工程量清单见附件）。二**司向法庭提供了具体的工程量清单，龙**司提供的工程量清单为“巴音杭盖三号风电场升压站土建工程结算汇总表”。加之，2013年6月份和7月份监理单位、建设单位、施工单位三方签证了“基础大开挖”、“施工用电源变更”、“招标文件土质与地质勘测报告的土质类型不符”、“解决工程施工用水”等工作联系单。为了便于查明龙*乌拉特中旗巴音杭盖三号风电场20万KW项目工程升压站土建工程中所增加的原合同范围外的准确工程量，经合议庭评议决定对龙*乌拉特中旗巴音杭盖三号风电场20万KW项目工程升压站土建工程中的有建设单位、监理单位、施工单位签字认可的所有“工程量签证单”、“工作联系单”和“工程现场签证单”中所确定的工程量进行鉴定。后经巴****技术鉴定中心委托内蒙古**理有限公司进行鉴定，鉴定结论为：龙*乌拉特中旗巴音杭盖三号风电场20万KW项目工程，所有变更单等资料有建设单位、施工单位、监理单位签字费用合计3091971元（其中包括补充协议中确定的1675129元），无签字部分的费用合计64440元未进入本预算中，二类土变四类土无依据。双方及监理单位三方签订的“基础大开挖工作联系单”确定大开挖工程量3172.5m3，参照《龙*乌拉特中旗巴音杭盖三号风电场20万KW项目工程司法鉴定意见书》中关于“巴音杭盖三号风电厂升压站工程量签证工程单位工程概预算表”中确定的“土方开挖基价21.25元／m3”，基础大开挖工程量为3172.5m3，故基础大开挖增加工程造价为67415.63元。双方及监理单位三方签订的“招标文件土质与地质勘测报告的土质类型不符工作联系单”确定土方工程量为20414.2m3。再查明，2013年10月21日龙*（巴**）风力**任公司龙*巴**（2012）2号“关于巴音杭盖三号风电场升压站土建工程补偿事宜的函”：中国**限公司：贵公司承揽我公司巴音杭盖三号风电场升压站土建工程，由于包括贵公司、我公司在内的诸多原因，造成工程延期。根据贵公司的诉求，我公司在咨询法律顾问、审计事务所的基础上，经总经理办公室研究，愿意补偿贵公司1034534.60元，具体核算表见附件。附件名称为“工程延期费用汇总表”，龙**司给二**司的补偿项目有：1、原材料价格上涨286153.92元，2、人工工资上涨371757.68元，3、增加管理人员工资19753.50元，4、停窝工人工补助98767.50元，5、增加周转材料租赁费119106元，6、增加机械设备租赁费65496元，7、增加看护、维护费用73500元，以上合计1034534.60元。2013年10月17日，二**司提起诉讼，请求判令龙**司：1、支付工程欠款1400040.29元；2、承担违约责任，赔偿因违约使二**司遭受的损失3314748元；3、支付工程增量价款1819947元；4、支付工程欠款利息809402.79元；以上四项合计7344138.08元；5、承担诉讼费及诉讼过程中发生的相关费用。

一审法院认为

一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，依法成立的合同受法律保护，当事人应当依照合同约定全面履行自己的义务。二**司与龙**司签订的《龙*乌拉特中旗巴音杭盖三号风电场20万KW项目工程升压站土建工程合同》及补充协议，是双方当事人的真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，属合法有效的合同和协议，受法律保护，双方应当按照合同、协议的约定全面履行各自的义务。二**司在合同和协议签订后严格按照合同约定履行各项义务，如期开工，并于2011年7月完工，2011年7月21日建设单位、监理单位、施工单位对工程进行了验收，综合评价为“综合楼工程满足入住条件、汽车库及仓库满足使用条件”，2011年11月1日建设单位、监理单位、施工单位对“龙*内蒙古乌拉特中旗巴音杭盖三号风电场升压站土建工程初验收会议纪要”也认定了升压站主体工程符合图纸及相关规范要求、装修装饰工程符合规范要求，2012年1月12日双方对原告完成的合同约定工程内容进行了结算，被告尚欠工程款1400040.29元。建设工程竣工后，发包人根据图纸及说明书、国家颁发的竣工验收规范和质量检验标准及时进行验收，验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接受该建设工程。龙**司对二**司的建设工程进行了验收并确认为合格，龙**司应当按照约定付款方式支付所欠二**司工程款，即待工程竣工满一年经甲方、监理单位验收合格无问题后甲方支付质保金，故龙**司应当于2011年11月1日工程验收合格满一年即2012年11月1日给付二**司工程款1400040.29元，并由龙**司承担从2012年11月1日起计算的应付工程款的利息，因双方未约定利息计付标准，应按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。龙**司主张二**司所诉请支付工程款1400040.29元属工程质量保证金应待竣工验收满一年后15日内支付，而二**司再三延期交工，支付条件未成就不应支付，但由建设单位、监理单位、施工单位三方的工程验收会议纪要已明确了“升压站主体工程符合图纸及相关规范要求、装修装饰工程符合规范要求”，龙**司又未能提供证据证明其主张，故对龙**司提出的支付二**司剩余工程款条件不成就的主张不予支持。双方签订的《升压站土建工程合同》中明确图纸是本合同包括的文件、发包人应委托监理人在合同规定的期限内向承包人提供应由发包人提供的图纸，还约定2010年9月30日前完工。而有的施工图纸出图时间有2010年3月、4月、5月、7月、9月、10月、11月和2011年1月，由于龙**司未能及时按规定和施工需要提供工程施工图纸致使工程中途停建、缓建和工期延期，属龙**司过错造成，且龙**司于2013年10月21日给二**司的“关于巴音杭盖三号风电场升压站土建工程补偿事宜的函”中明确表明：巴音杭盖三号风电场升压站土建工程由于包括贵公司、我公司在内的诸多原因造成工程延期”及龙**司于2012年1月7日出具的关于“达茂巴音四号风电场、巴音杭盖三号风电场升压站土建工程情况汇报”中明确表明：由于电网公司未明确接入点、项目未核准等原因导致两个项目整体缓建，故对二**司要求龙**司赔偿因龙**司的违约致使工程延期交工、中途停建、缓建而造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用即原材料价格上涨造成损失656812元、人工延期工资上涨造成损失597533元、材料运杂费上涨造成损失365918元、管理人员延期增加工资造成损失550030元，停窝工增加人员工资造成损失325284元、周转材料延期租赁造成损失119106元、机械设备延期租赁造成损失163740元、工程延期工程看护维护造成损失105184元，合计2883607元，予以支持。二**司要求龙**司赔偿因工程延期交工增加施工管理费和缓建期间历年交通差旅费，因二**司提供的证据不足以证实其诉讼请求，故不予支持。龙**司主张延误工期是客观事实并不是龙**司未能按时提供施工图纸所致，从巴音杭盖三号风电场升压站土建工程下发文件登记簿记载和第三次监理例会记载可以证明施工图纸都按时经监理单位转交二**司，造成工程延期的原因是二**司将中标工程违法转包给没有建筑资质的个人，该工程至今没有达到验收交付条件；但是第三次监理例会是于2010年4月26日召开，而有的施工图纸出图时间是在2010年5月、7月、9月、10月、11月和2011年1月；且龙**司于2013年10月21日向二**司所发函也同意补偿二**司原材料价格上涨费、人工工资上涨费、增加管理人员工资、停窝工人工补助费、增加周转材料租赁费、增加机械设备租赁费、增加的看护费；再有龙**司对自己主张工期延误的原因是二**司造成的未能提供其他证据证明，故对龙**司主张延误工期是二**司造成的理由不予认可。2012年1月双方签订的补充协议确定增加原合同范围外工程量1675129元（工程量清单见附件），但双方提供的工程量清单不一致，双方对工程量有争议，该院确定按照施工过程中形成的所有签证等书面文件来确认工程增量，经进行工程价款鉴定为所有变更单等资料有建设单位、施工单位、监理单位签字费用合计3091971元（其中包括补充协议中确定的工程量1675129元）；另外有建设单位、施工单位、监理单位签证确定的基础大开挖增加工程造价67415.6元；还有有建设单位、施工单位、监理单位签证确定的土质类型变更工程量为20414.2m3，但无造价结论，故本案不作调整。故龙**司应当给付二**司包括合同和协议外新增工程量价款3091971元-1675129元＋67415.6元u003d1484257.6元，并因该工程款属也未结算的、工程也未交付，故龙**司应从二**司起诉之日即2013年10月17日开始按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算承担利息。龙**司主张二**司请求的工程增量系重复计算请求，二**司所有工程款合计11550466.78元，包括了工程的增量，但因龙**司对自己的主张未能提供工程量清单，属于双方当事人对工程量增量部分有争议，对工程增量应当按照施工过程中形成的签证等书面文件确认，故对龙**司提出的二**司要求的工程增量属重复计算的主张不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条第一款、第二百七十九条、第二百八十三条、第二百八十四条和《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条第一款（三）项、第十九条、第二十三条之规定，判决：一、龙*（巴**）风力**任公司于本判决生效后立即给付中国**限公司工程款人民币1400040.29元及利息，从2012年11月1日开始至付清为止按照中**银行同期同类贷款利率计算利息；二、龙*（巴**）风力**任公司于本判决生效后立即赔偿中国**限公司损失费人民币2883607元；三、龙*（巴**）风力**任公司于本判决生效后立即给付中国**限公司工程增量价款人民币1484257.6元及利息，从2013年10月17日开始至付清为止按照中**银行同期同类贷款利率计算利息；四、驳回中国**限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的欠款利息。案件受理费人民币63208.97元，由龙**司负担49645.07元，由二**司负担13563.90元。

上诉人诉称

上诉人龙**司不服上述民事判决，向本院提起上诉称，一、一审判决认定事实错误，适用法律不当。1、原审判决认定事实错误。原审判决在“另查明”部分和施工图纸出图日期的表述上，采纳的是被上诉人逾期提供未经质证的证据，而未经质证的证据不得作为认定案件事实的依据。被上诉人按合同和图纸施工，与电网公司未明确接入点并无因果关系，对于出图时间问题，因后出的图纸并不影响前期施工，否则无法解释被上诉人主张的2009年9月16日开工，2013年3月复工。且原审判决对上诉人提交的《龙**司风电工程下发文件登记表》（内容为各种图纸签发时间及领取人的签名）证据未认证和表述。2012年1月19日的补充协议是一个合法有效的合同，其中三方盖章确认的全部工程价款已包括了“工程签证单”“工作联系单”所载明的全部内容和因双方原因造成工程延期，原审判决没有确认该协议无效，但却按照该协议无效作出了判决。2、一审法院适用法律不当。应适用《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款和第二十二条的规定。二、一审法院审判程序违法。1、一审法院采纳未经法庭质证的证据作为定案依据违法。被上诉人在法定举证期限内仅举了三组证据，其他证据在法定举证期内并未提交，在第一次庭审中，才将大量证据当庭提交，上诉人拒绝质证，根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第34条、第43条、第47条的规定不应作为定案的依据。而一审法院的定案依据几乎全部采纳的是未经质证的证据。2、委托鉴定程序违法。被上诉人在辩论结束前并未提交书面司法鉴定申请，且上诉人提交的2012年1月19日的《巴音杭盖三号风电场升压站土建工程结算汇总表》完全可以证实本案的基本事实，无需进行司法鉴定。故请求撤销原审法院判决，改判上诉人给付条件成就后，支付被上诉人质量保证金。

被上诉人辩称

被上**公司答辩称，一、被上诉人不存在逾期举证的情形。1、原审法院没有明确指定被上诉人举证期限，我方在庭审结束前提交证据符合法律规定。2、被上诉人在立案时提交了部分主要证据，当庭又补充提交证据符合法律规定。上诉人不发表质证意见应视为放弃质证权利，应自己承担不利后果。3、原审法院查明的事实是客观真实的。法院查明事实是根据双方当事人提交的证据作出的结论，被上诉人拒绝质证，是给法院查明事实制造障碍。二、被上诉人严重违约，理应承担违约赔偿责任。1、被上诉人提交的证据证明至2010年9月30日上诉人仍有大量图纸未提供，最迟出图时间是2011年1月，即使像上诉人主张的图纸有先有后，但在合同约定的竣工日都没有把图纸完全提交。2、图纸是施工的基础，施工合同签订、开工日期确定、相应设备、人工、机械进场作施工准备就意味着开工，这是正常按照图纸进行建筑施工的前提。3、按照合同约定施工图纸应该在合同签订后开工前建设方就应该提供给施工方，上诉人没有及时履行义务已构成违约。4、本案工程合同签订时就已进入冬季，但到春季复工时，因该项目未经国家核准及电网公司未明确接入点等原因，上诉人只好将工程项目整体缓建，故停工完全是上诉人原因造成的，窝工损失上诉人应承担赔偿责任。5、被上诉人只有及时拿到施工图纸后才能对工程进行整体部署、按计划组织施工。图纸是由上诉人负责提供的，每张图纸上都有设计单位的出图时间，很明显图纸滞后。上诉人提交的《龙**司风电工程下发文件登记表》只是前期部分图纸的发放时间，而不是全部图纸的发放时间。三、原审判决对双方争议的合同外工程量委托鉴定是合法的。因双方争议较大，上诉人提交的证据存在重大瑕疵，原审法院为查明合同外增量中是否像上诉人主张的协议中包括了全部工程内容事实，才对包括清单中的工程内容及已签证的增量进行鉴定，确定双方争议的工程内容的真实情况，该行为合法。故请求驳回上诉，维持原判。

二审期间双方当事人提供的证据均是一审已提交的证据。

本院查明

二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院应予确认。

本院认为

本院认为，上**源公司与被上诉人二冶公司于2009年10月10日签订的《龙源乌拉特中旗巴音杭盖三号风电场20万KW项目工程升压站土建工程合同》、2011年4月签订的两份补充协议及2012年1月签订的《升压站土建工程补充协议》均是双方当事人的真实意思表示，内容形式合法，为有效合同。

一、关于原审判决采纳的证据是否属于“未经质证的证据”问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第二款规定“人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款”，据此原审法院根据该条法律规定采纳被上诉人提供的证据并作出相应的认定并无不当。自2015年2月4日起施行的《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零一条规定“当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由，必要时可以要求其提供相应的证据”，第一百零二条第一款、第二款规定“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并应依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款；当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并应对当事人予以训诫。”根据以上法律规定，即使存在当事人逾期举证的情形，对逾期提供的证据并不是一概拒绝采纳，也并不因此而导致证据失权的法律后果，在发生逾期提供的证据与案件基本事实有关的情况下，处理的方式为“责令其说明理由、训诫、罚款”。该法第一百零三条同时规定“证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据”。据此规定，原审法院在第一次庭审中，组织双方当事人对对方证据进行了质证，已经充分保障当事人在质证环节应享有的权利，上诉人在该阶段以被上诉人的证据超过举证时限为由不予质证。在二审审理期间，上诉人仍以此为由不予质证。故原审判决认定所采纳的证据并非“未经法庭质证”的证据。上诉人该项上诉理由不能成立。

二、关于工程欠款支付条件是否已经成就的问题。对被上诉人主张的工程欠款数额为1400040.29元的事实上诉人无异议，但认为该款的性质为质量保证金，因条件未成就而不予支付。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”本案中，在2011年7月21日，经建设单位、监理单位、施工单位三方共同对所涉工程进行初步验收，形成的综合评价为：“综合楼工程满足入住条件，汽车库及仓库满足使用条件”。在其后的2011年11月1日，由三方召开的初步验收例会纪要中亦载明“升压站主体工程符合图纸及相关规范要求、装修装饰工程符合规范要求整体观感效果良好，综合楼基本可以满足日常生活使用要求”。从以上内容可表明，被上诉人所施工程已经达到入住和使用条件的验收标准，上诉人应当按照法律规定接收并支付工程价款。按照双方合同中工程质保金部分“剩余工程合同价款的10%作为工程质量保证金，待缺陷责任期（竣工验收后一年）满后15日内支付”的约定，所涉工程在2011年11月1日已经验收，上诉人在2012年11月15日支付质量保证金的条件已经成就，原审判令其支付被上诉人工程款1400040.29元并承担利息的结果正确，应予维持。

三、关于违约责任的确定及损失赔偿承担的问题。被上诉人认为上诉人未按期提供图纸给其造成损失而请求赔偿。该赔偿请求的成立应建立在上诉人是否存在违约行为基础之上。根据合同的约定，上诉人应在合同规定的期限内向被上诉人负责提供图纸，虽然双方未约定提供图纸的具体日期，但按照施工惯例，图纸应当在具备开工条件时到位或在施工过程中的合理期限内提供，现根据被上诉人提供的出图时间的证据表明，上诉人是在施工期间陆续将图纸交付给被上诉人，部分图纸交付时间已经接近或超出合同约定的完工期限，故上诉人的违约情形客观存在，应根据《中华人民共和国合同法》第二百八十三条“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失”和第二百八十四条“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”的规定，对被上诉人的损失予以赔偿。且上诉人也在2013年10月21日出具“关于巴音杭盖三号风电场升压站土建工程补偿事宜的函”，同意对上诉人所受到的原材料价格上涨、人工工资上涨、周转材料租赁费用等项目予以补偿，故原审判决在认定上诉人存在违约事实的基础上，结合被上诉人提供的损失证据，判令上诉人承担相应的赔偿数额并无不当。对上诉人提出的其在开工初期即将图纸发放给被上诉人的主张，因其提供的“下发文件登记表”记载的只是部分图纸的领取时间，而被上诉人提供的图纸首页中记载的施工项目的出图时间，可以证实图纸是在被上诉人施工期间陆续领取，故上诉人提供的该登记表并不能代表其在施工的合理期限内已将图纸交付被上诉人，不能免除因其违约而应承担的赔偿责任。

四、关于工程增量价款的问题。对该项工程价款双方存有争议，上诉人认为对工程增量部分已经签订了《升压站土建工程补充协议》并已包含在结算汇总表数额之中，主张该项费用属重复计算。而被上诉人认为补充协议价款1675129元中并不包括所请求的工程增量款。因双方提供的补充协议的附件内容不同，且双方在2012年1月12日形成结算汇总表之后，仍然在2013年7月对部分施工项目签订工作联系单，原审法院为准确认定工程增量数额，委托有资质的鉴定机构对所涉工程有建设单位、施工单位、监理单位签字认可的所有“工程量签证单”、“工作联系单”和“工程现场签证单”中所确定的工程量进行造价鉴定，该委托行为符合《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的规定。经鉴定，在补充协议数额1675129元之外还发生了1416842元的工程增量款，另有三方单位签字的基础大开挖工程造价67415.6元，该两部分工程增量客观存在，属被上诉人所施工程，故原审判令上诉人对该部分价款予以支付并承担利息的结果正确，应予维持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费52175元由上诉人龙*（巴**）风力**任公司承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月二十日