上诉人沈阳华**有限公司与被上诉人**场有限公司、 南京**限公司 建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人沈阳华**有限公司（以下简称“华**司”）因与被上诉人**场有限公司（以下简称“润**司”）、南京**限公司（以下简称“永**司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2015）于民二初字第1463号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成由审判员李*担任审判长，审判员王*主审，代理审判员王*参加评议的合议庭于2015年8月27日开庭对本案进行了公开审理，上诉人华**司的委托代理人江*，被上诉人润**司、永**司的委托代理人朱**到庭参加诉讼。现本案已审理终结。

一审原告诉称

一审原告华**司诉称：2012年10月10日，原告与被**公司签订了《劳务分包合同》，被**公司承包的沈阳润恒冷冻农产品批发市场1#楼由原告施工。2012年10，原告的工作人员进入施工现场。2013年5月，被告润恒公司无故要求原告撤离施工现场，在遭到原告拒绝后，其工作人员将原告的工人打伤，并强行清退原告，致原告与被**公司签订的《劳务分包合同》无法继续履行。原告为履行施工义务与第三方签订了吊车、模板、木方、跳板的买卖合同，管架、扣件、山型卡、顶托的租赁合同，及具体施工项目的劳务协议，被告润恒公司无故将原告清退，致原告无法施工作业，不得不与第三方解除上述合同，原告为此支付违约金1，439，000元，员工工资及食宿费750，507元，且造成原告预期利益损失600，000元。现原告诉至法院，提出如下诉讼请求：1、请求被告润恒公司支付工程款人民币100，000元及迟延付款利息（按照中**银行同期同类贷款利率计算，自2013年5月13日起至实际给付之日止，）；2、请求被告润恒公司、永**司赔偿经济损失2，789，507元及利息（按照中**银行同期同类贷款利率计算，自2013年5月13日起至实际给付之日止）；3、请求被告润恒公司赔偿占有工程质保金期间的利息损失26，600元；4、本案诉讼费用由被告承担。

一审被告辩称

一审**恒公司、永**司辩称：被告润**司与原告之间没有法律关系。被告永**司承包沈阳润恒冷冻农产品批发市场一期工程，工程总面积78927.9平方米，共三栋楼，每栋楼四层。永**司将1#楼包给原告，约定实际开工日期以永**司批准的开工令为准，因原告未提出具体的施工计划，永**司未下达开工令，工程一直未开工。后因原告不具备建筑施工企业资质，双方达成一致解除合同，润**司将1，000，000元保证金退还给原告。永**司与原告签订的合同未实际履行，原告主张100，000元工程款没有依据，其主张的第三方违约金、人工费及预期利益不合理，也没有证据支持。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。

一审法院查明

原审法院经审理查明，被**公司与被告永**司签订了《建设工程施工合同》，被**公司将其开发建设的沈阳润恒冷冻农产品批发市场一期工程发包给被告永**司，工程内容为图纸范围内土建、水暖、电安装（甲供材）除外，工程项目包括1#、2#、3#楼，每栋建筑面积均为26，309.3平方米，合同价款53，200，000元。并约定本工程必须由承包单位自行完成，不得转包或擅自分包。2012年10月10日，原告华**司（乙方）与被告永**司（甲方）签订了《劳务分包合同》，被告永**司将沈阳润恒农产品批发市场1#楼分包给原告，工程价款11，576，648.81元，建筑规模26，309.3平方米，层数4层，局部5层。计划开工日期为2012年10月25日，实际开工日期以甲方批准的开工令为准，计划竣工日期为2013年7月25日。乙方按月将完成的工程量报甲方确认，对未经甲方认可超出设计图纸范围和因乙方原因造成返工的工程量，甲方不予计量。乙方不得将本合同项下的作业转包或再分包给他人。

2012年10月14日，原告向被告润恒公司支付工程保证金1，000，000元。2013年5月14日，原告工作人员与被告润恒公司工作人员在案涉项目工地内发生纠纷，并经公安机关处理。

2013年2月7日，被**公司向原告华**司退还工程保证金500，000元。2013年5月22日，被**公司向原告华**司退还工程保证金500，000元。

诉讼过程中，原告申请对施工费用及因准备施工造成的经济损失进行鉴定。本院向原告释*提出鉴定申请应明确施工内容及需要鉴定的损失事项，原告自述其施工内容为：平整工人宿舍场地1250平方米，因准备施工产生的经济损失包括：买卖材料、租赁设备、劳务分包合同承担的违约责任；退场时被告未返还的物品损失（木方53立方米、模板1130平方米、跳板175块、草坪灯3个、电缆450米、铁灰盆子2个、铁架床58套、办公桌3个、椅子13把、联想电脑1台、惠普打印机1台、彩钢房24平方米）及管理人员的工资。

一审法院认为

原审法院认为，合同性质应依据合同内容确定。被告永**司作为案涉工程的总承包单位，将其承包的1#楼主体工程分包给原告施工，双方签订的《劳务分包合同》实为《建设工程分包合同》。根据《中华人民共和国建筑法》及《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，建筑施工总承包人可以将非主体工程或劳务作业分包给具有相应专业承包资质或劳务分包资质的其他建筑企业，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。被告永**司将建筑工程主体结构分包给不具备建筑施工企业资质的原告，违反法律法规的强制规定，双方签订的合同无效。

根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”关于原告主张被告润恒公司支付工程款100，000元及利息的请求，原**公司与被告永**司约定开工日期以甲方批准的开工令为准，原告未能提供证据证明得到被告的开工通知，亦未能证明实际进行了施工，其自行完成的施工日记不足以证明施工事实，故原告请求被告支付工程款没有事实及法律依据，本院不予支持。

原告请求赔偿因准备施工造成的经济损失，应就损失事实及损失数额承担举证责任。原告与被**公司约定开工日期以开工令为准，但原告未能证明收到开工通知，其向本院提供的管理人员工资表、买卖材料、租赁设备、劳务分包合同及相对方收取货款、押金的收条，不足以证明其主张的损失事实及损失数额。原告请求被告赔偿建筑材料等物品损失，但未能提供证据证明财物由被告占有或因被告过错毁损、灭失。综上，原告对其主张的事实未能完成举证责任，且其请求被告赔偿预期利益损失，没有法律依据，故本院对原告上述诉讼请求不予支持。

关于原告提出对施工费用及准备施工的损失进行鉴定，因原告未能佐证上述待证事实，不具备鉴定的基础条件，故对原告申请的上述鉴定事项不予准许。

原、被告签订的施工合同无效，被告润恒公司占有工程保证金期间取得利息收益没有法律依据，应与保证金一并返还，对原告该项诉讼请求本院予以支持。

综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第五十二条（五）项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项、第四条，《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、被告沈**场有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，给付原告沈阳华**有限公司占有工程保证金期间的利息26，288.9元（自2012年10月14日起以人民币1，000，000元计息，按中**银行同期同类贷款利率计算至2013年2月7日止；自2013年2月8日起以人民币500，000元计息，按中**银行同期同类贷款利率计算至2013年5月22止）；二、驳回原告沈阳华**有限公司的其他诉讼请求。案件受理费29，916元，由被告沈**场有限公司承担457.2元，原告沈阳华**有限公司承担29，458.8元。

上诉人诉称

宣判后，上**远公司不服原判，向本院提出上诉，请求：撤销原判，依法改判或发回重审。理由是：原审认定事实不清，双方系劳务分包关系；原审未查明真实的总包合同；上诉人因被上诉人原因无法继续施工。原审适用法律错误，劳务分包合同有效。原审程序违法，原审法院确定鉴定机构后，通知鉴定机构缩小鉴定范围，要求上诉人必须按照法院要求缩小鉴定范围，否则不予鉴定，程序违法。

被上诉人辩称

被上诉人恒**司、永**司辩称：同意原审判决，请求维持原判。

本院查明

本院经审理查明事实与原审法院认定事实基本一致。

上述事实，有双方当事人陈述，《建设工程施工合同》、《劳务分包合同》、工程保证金收据、退还保证金凭证等证据，经开庭质证，本院予以确认，在一、二审卷宗佐证。

本院认为

本院认为，关于华**司与永**司之间签订的合同效力问题，首先，双方对于合同为劳务分包合同还是建设工程分包合同存在争议，虽然双方合同名头注明劳务分包合同，但因上诉人方原审期间举证其采购混凝土的相关证据，用以证明本案中其发生的损失，且双方合同关于承包范围的约定为：完成图纸工作内容及为完成本工程所需的所有工作（不包括建设单位自行发包的专业项目、材料、设备），应当认定合同内容不仅为劳务分包，实际上是工程分包。其次，关于合同效力，因华**司不具备相应资质，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款的规定，双方合同无效。

关于华**司主张的工程款10万元及其他损失问题，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于工程款，华**司现有证据仅系其单方施工日记，无法作为确认案件事实的依据，华**司应当承担举证不能的法律后果。关于其他损失，华**司现有证据无法确认损失已经实际发生及发生的数额，本院无法支持。关于预期利润，因双方合同无效，华**司的主张缺乏事实及法律依据。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费29，916元，由上诉人沈**务有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月三十一日