上诉人陈**与上诉人**业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人陈**因与上诉人沈阳东**限公司（以下简称东**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳**开发区人民法院（2013）经开民初字第1915号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年8月25日受理后，依法组成由审判员李*担任审判长，代理审判员韩彩霞，代理审判员李**参加评议的合议庭，于2015年9月2日对此案进行了审理，上诉人陈**及其委托代理人杨*，被上诉人东**司的委托代理人秦**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

陈**一审诉称，2011年9月10日，陈**经朋友介绍为东**司厂区内道路排水工程进行施工，双方签订工程合同，约定为东**司厂区院内道路、管道、边石工程进行施工，工程合同约定价为496，000元，该工程为陈**先垫款，东**司在2011年12月31日前付陈**50%工程款，余款在2012年1月23日前付清，保修期为一年。2011年9月30日，又签订补充协议增加工程量并扣留2万元作为质保金，主合同还约定东**司不按时付款每日向陈**缴纳千分之五违约金。合同签订后，陈**施工，竣工后双方于2011年10月28日进行结算，工程造价为486，732元，扣除质保金东**司按期应付陈**466，732元。2011年2月15日东**司为陈**开具五张共40万元支票，让陈**分期取款，但陈**只收到20万元工程款，余款至今未付，故请求法院判令东**司给付工程款266，732元；东**司承担逾期付款违约金（至2012年6月18日止违约金260，763元）。

一审被告辩称

东**司一审辩称，一、陈**为东**司完成的工程严重存在质量问题，导致东**司无法正常使用，由于陈**未按合同约定的标准施工，才是东**司未向其支付工程尾款的真正原因。我方就质量问题及给东**司造成的损失已向本院提出鉴定申请，并申请根据鉴定损失数额与欠付陈**的工程款进行折抵；二、陈**无权要求东**司承担违约责任。事实上东**司已按合同约定的期限即2011年12月30日向陈**支付了40万元的支票，该四张支票之所以为远期支票，是因为陈**为东**司所施工工程在交工后不久出现了质量问题，已影响到东**司的正常使用，为了约束陈**进行返工、维修，所以该四张支票的存取日分别为2012年的1、2、3、4月。在此期间陈**也确实维修了几次，但仍然存在质量问题。又由于双方约定的质量保证金仅为2万元，不足以弥补陈**所造成的损失，因此，东**司对后期两张即将到期的支票进行了注销。综上，因为陈**未按合同标准施工而违约在先，东**司根本不存在延期付款的行为。此外，陈**要求的违约金数额过高。

东**司一审反诉称，陈**、东**司于2011年9月2日签订道路排水工程合同书一份，约定由陈**为东**司厂区院内道路、排水、花池等工程施工，协议中还分别对各项工程的质量作了约定，双方又于2011年9月30日签订补充协议，约定竣工日期为2011年10月20日。合同签订后，陈**不但逾期竣工，而且未按照合同约定的质量标准进行施工，造成我方对诉争工程无法正常使用，这也正是我方不支付工程尾款的原因。就工程质量问题双方也曾协商过，但最终没有达成一致意见。故东**司请求法院委托相关部门对本案诉争工程的质量及损失进行鉴定并要求被反诉人按照鉴定结论承担赔偿责任，暂定30万元损失。

陈**一审反诉辩称，东**司所说的质量问题不存在，我方于交工后反诉原告一直使用，2012年3月给我方支票，在这期间没有提出过任何质量问题，只是在我方起诉后才提出的质量问题。

一审法院查明

原审法院审理查明，陈**系沈阳市铁西区永厚城乡道路排水工程处（以下简称永厚工程处）个体业主。2011年9月10日，陈**与东**司（反诉原告）签订《道路排水工程合同书》一份，约定：“东**司将厂区院内的道路、排水、花池承包给永厚工程处（包工包料），工程总造价为496，000元，该工程由乙方垫款施工，甲方应在2011年12月31日前付50%工程款，2012年1月23日前付清全部工程款。如甲方不按时付款，每日向乙方交纳工程总造价的千分之五违约金。工程保修期为一年，如出现破损、开裂等工程质量问题，保修期内无偿维修。”

2011年9月30日，双方签订《道路工程补充协议》。约定：“陈**增加工程即化粪池四号、土方排土费10，000元，工程质量保证金2万元，保修期一年，期满后给付乙方（原告）；竣工日期为2011年10月20日。”

上述合同签订后，陈**如约进行了施工，竣工后双方于2011年10月28日签订工程量结算单，结算造价为486，732元，东**司仅支付20万元的工程款，扣除质保金2万元，东**司尚欠陈**工程款266，732元。陈**因催款未果诉至原审法院，主张支付剩余工程款266，732元及违约金260，763元。

原审法院另查明，本案系发回重审的案件，第一次审理期间东**司提出的对工程质量进行鉴定及因质量问题产生的损失进行鉴定，在通知双方摇号选择鉴定机构后，并未组织双方当事人进行鉴定，故本案发回重审。重审期间原审法院组织双方当事人选取鉴定机构多达7次，鉴定机构均以涉案工程未约定质量标准，且没有国家或行业标准为由拒绝鉴定。在此情况下，陈**表示其方已自行寻找不到相应的鉴定机构，故不再寻找鉴定机构；在东**司仍坚持再继续寻找相应鉴定机构的情况下，本案就选取鉴定机构问题约定了期限，在期限届满后东**司仍未找到鉴定机构，故对其公司提出的工程质量鉴定及因质量问题产生的损失的鉴定申请，因证据不足，原审法院无法支持。

一审法院认为

原审法院认为，双方签订的施工合同符合法律规定，双方均应恪守。陈**依约履行了施工义务，工程已经交付使用。东**司应按合同约定支付工程款，东**司未如期付款系违约行为，应承担相应的违约责任。陈**要求支付扣除质保金外剩余工程款的主张合理，原审法院予以支持。陈**要求每日按照工程总造价的千分之五计付违约金260，763元的问题，东**司认为违约金数额过高要求调整，依据最**法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第29条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释（2004）14号）第17条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。本院结合陈**的损失程度综合考虑，认为东**司应支付同期同类贷款利率的130%作为违约金较为合理。

对于反诉部分，关于东**司要求陈**赔偿30万元损失的问题，因东**司关于工程质量及因工程质量产生的损失问题经法院委托多家鉴定机构鉴定，因双方没有约定质量标准导致无法鉴定，故遭到鉴定部门拒绝，且东**司一直在使用该工程，故因其不能提供有效证据证实其主张，对其的反诉请求因证据不足，原审法院不予支持。

综上，根据《中华人民共和国合同法》第107条、第109条、第114条、最**法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第29条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条之规定，原审法院判决如下：一、被告沈阳东**限公司于本判决发生法律效力之日起10日内给付原告陈**工程款266，732元；二、被告沈阳东**限公司于本判决发生法律效力之日起10日内给付原告陈**违约金，起止期限为2012年1月24日至2012年6月18日，给付标准为中**银行同期同类贷款利率的130%；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第253条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回反诉原告沈阳东**限公司的诉讼请求。案件受理费9075元，由原告陈**承担3275元，由被告沈阳东**限公司承担5800元；反诉费2900元，由被告沈阳东**限公司承担，迳行给付原告迳行给付原告。

上诉人诉称

宣判后，陈**、东**司均不服，均向本院提出上诉。

陈**上诉请求：1.请求撤销原审判决第二项，依法改判东**司承担逾期付款违约金，至2012年6月18日止260，763元；2.诉讼费由被上诉人承担。理由：原审法院对施工合同违约金判罚认定事实不清，适用法律错误。违约金的计算日期应当从2012年1月24日起至工程欠款给付之日止；违约金的数额应当以双方在工程合同中的约定即按日支付所欠工程款的千分之五为基础适当调整，调整的基础应以所欠工程款266，732元。

被上诉人辩称

东**司辩称，陈**所施工工程存在质量问题，是陈**违约在先，不存在我方违约付款，即使我方违约，原审法院计算的给付期限和标准是正确的，原审原告在原审诉求中违约金的计算给付日期要求是2012年6月18日，在发回重审中并没有增加诉求，原审判决违约金是正确的。

东**司上诉请求为：请求依法改判驳回陈**的诉讼请求。理由：一、就工程质量问题，原审法院并未指定鉴定部门进行鉴定，程序违法。二、原审法院判决上诉人承担违约责任没有事实依据。

陈**辩称，原审法院组织鉴定了，但是找了七八家鉴定机构，都不给鉴定。

本院查明

本院查明事实与原审法院查明事实一致。

上述事实，有当事人陈述及照片、施工合同、补充协议、工程量签订单、工程结算单、付款凭证等证据经当事人质证及本院审查，本院予以确认，在一审卷宗佐证。

本院认为

本院认为，东**司欠付陈**工程款的金额已明确，陈**主张逾期付款违约金应予支持，但原审支持陈**主张的违约金至起诉之日不当，应计算至判决确定的给付之日止，本院对此予以纠正。关于东**司主张要求法院指定鉴定机构进行鉴定的问题，因东**司此请求原审法院已经组织双方进行鉴定，双方亦指定了相关鉴定机构，但鉴定机构均无法对诉争工程进行鉴定，故东**司此主张本院亦无法支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持沈阳**开发区人民法院（2013）经开民初字第1915号民事判决第一项、第三项，即：一、被告沈阳东**限公司于本判决发生法律效力之日起10日内给付原告陈**工程款266，732元；三、驳回反诉原告沈阳东**限公司的诉讼请求；

二、变更沈阳**开发区人民法院（2013）经开民初字第1915号民事判决第二项：“二、被告沈阳东**限公司于本判决发生法律效力之日起10日内给付原告陈**违约金，起止期限为2012年1月24日至2012年6月18日，给付标准为中**银行同期同类贷款利率的130%”为：沈阳东**限公司于本判决发生法律效力之日起10日内给付陈**违约金，起止期限为2012年1月24日至本判决确定的给付之日止，给付标准为中**银行同期同类贷款利率的130%；

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费9075元，一审反诉费2900元，二审案件受理费陈**交纳9075元，沈阳东**限公司交纳9075元，均由沈阳东**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月十五日