上诉人沈阳冬明防水材料**公司与被上诉人**港有限公司、原审第三人江苏省第**沈阳分公司因建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人沈阳冬明防水材料**公司与被上诉人**港有限公司、原审第三人江苏省第**沈阳分公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2015）浑南民二初字第33号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成由本院审判员周*担任审判长，代理审判员朱**主审、审判员姜**参加评议的合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审原告沈阳清**有限公司诉称：请求法院判令被告向原告支付由原告垫付的德馨苑1－5号楼屋面防水工程维修费177703元；判令被告向原告支付维修德馨苑地下室车库顶板防水工程维修费62043元及辅助施工费2000元；判令被告承担公证费7000元及本案诉讼费用。

一审被告辩称

原审被告沈阳冬**有限公司辩称：原告的诉讼请求没有事实及法律依据。被告所施工的防水工程在2007年9月17日已经完工并交付给原告使用，原告没有组织相关的部门进行验收，擅自将该房屋交付给业主使用，已丧失向被告主张质保责任的权利，原告起诉早已超过5年的法定质保期，且原告的防水工程不是由被告一家施工，若有质量问题，也与混凝土材料的质量缺陷有关；屋面防水工程维修费177703元的费用是由原告单方外委维修产生的，对此数额被告方不予认可。综上，请法院查明事实，驳回原告（反诉被告）的诉讼请求。

原审第三人江苏省第**沈阳分公司辩称：原告的诉请与第三人无关，被告辩称防水出现问题与混凝土质量缺陷有关无事实和法律依据。

原审反诉原告沈阳冬**有限公司诉称：请求判令被反诉人履行防水工程项目结算义务；判令被反诉人支付签证工程费用共计24730.93元；判令被反诉人按合同约定履行工程款支付义务将德馨苑5号楼172、171号房屋办至约定的产权人名下，差额按工程结算额，多退少补，所需税费由反诉被告承担；判令反诉被告按合同约定直接扣除第三人江苏一建所欠的工程款252688.35元以抵付反诉人应付的购房款；判令反诉被告担本案相关费用。

原审反诉被告沈阳清**有限公司辩称：根据双方签订的合同，反诉被告用两套房屋抵付工程款，且明确第二套房屋待反诉被告和第三人就工程款金额确定后，再办理相关的房屋抵顶手续，原一审法院已经查明反诉被告抵顶给反诉原告的一套房屋已足以抵付工程款，不需要再用第二套房屋进行抵顶；抵顶房屋的税费应由反诉原告自行承担，不应由反诉被告承担；反诉被告与第三人的建设工程施工合同纠纷尚未处理完毕，双方工程款尚未确认，就第三人欠付反诉原告工程款事宜应由反诉原告与第三人自行处理。

原审第三人辩称：同意原告扣除工程款252688.35元用以抵顶购房款。

一审法院查明

原审法院查明：第三人江苏省第一建筑安**同方信息港有限公司开发的清华同方信息港1－5#楼的总承包单位，第三人承包该工程后将其中的防水工程分包给被告沈阳冬明防水材料**公司，后因第三人拖欠被告防水工程款，为保证防水工程的顺利施工，原告沈阳清**有限公司与被告沈阳冬明防水材料**公司于2007年8月20日签订了《清华同方信息港德馨苑公寓防水工程合同书》，约定被告为原告开发的德馨苑公寓进行地下室顶板、屋面、卫生间和厨房的防水施工，工程的结算由双方实际测量完成，原告以德馨苑5号楼7－1、7－2两套房屋及289号、290号两个车位抵顶防水工程款，房屋的抵顶单价为每平方米4057.2元，车位的抵顶单价为每个116000元，被告与第三人地下底板防水工程款的余额，经原告与第三人核实后，由原告直接从第三人处扣除，视为被告的购房款，被告所有工程款与购房款的差额，在结算时多退少补。2009年5月26日，2009年10月18日，原被告又分别签订《商谈备忘录》和《补充协议书》各一份，约定原告仅以德馨苑5号楼1－7－1室、1－7－2室两套房屋抵顶工程款，双方按照结算金额多退少补。2007年8月20日的《清华同方信息港德馨苑公寓防水工程合同书》签订后，被告继续进行防水施工，原告于2007年11月26日与被告指定的案外人杨*就浑南新区浑南三路1－5号第五幢1－7－2室房屋签订了《房屋买卖合同》，原告给杨*开具了购房款发票，杨*缴纳了契税、维修基金等相关费用，原被告双方均同意以该房屋抵顶工程款552793元，原告同时与被告指定的案外人常**就浑南新区浑南三路1－5号第五幢1－7－1室房屋签订了《商品房买卖合同》，但双方并未办理其他购房手续，原告亦不同意以该房屋抵顶工程款。工程施工过程中存在增项工程。2007年末该防水工程基本完工，2008年5月工程收尾。2008年11月5日被告向原告递交了工程结算书，上报结算金额802513.98元，但原告审核后只认可其中的781973.98元，在原审一审中被告对该项结算数额予以了认可，但对工程增项部分，原被告双方未能达成一致意见。被告施工的屋面及地下室顶板防水工程在交付后出现漏水现象，原告于2008年10月8日、2009年4月28日、2009年5月8日、2009年5月26日四次函告被告要求其对漏水问题进行维修，否则原告将另行外委工程队进行维修，但被告仅在2009年5月1日收到原告给付的防水材料款20000元后进行了维修，其他时间未进行维修。2012年10月10日，原告再次致函被告，要求其立即维修防水工程质量问题，并告知被告如在2日内拒不履行维修责任，原告会将防水工程外委施工，全部费用由被告承担，被告在收到此函后，仍未进行维修。2012年10月13日，原告委托沈阳**证处对案涉房屋存在漏水问题的现状进行了公证，并为此支付公证费7000元，随后，原告与沈阳佳**限公司及盘锦禹王防**有限公司于2012年10月25日签订《SBS防水卷材采购、供货、施工协议书》，约定由沈阳佳**限公司及盘锦禹王防**有限公司对德馨苑1－5号楼屋面及飘窗的防水工程进行维修并提供防水材料，其中屋面防水工程共花费维修费和材料款177703元。案件审理过程中，经原被告双方同意，沈阳高**区人民法院委托辽宁省建设科学研究院司法鉴定所和沈阳建正**所有限公司对地下室车库顶板渗漏问题及修复方案和费用，被告申请的增项工程金额进行了评估鉴定，原告为此支付鉴定费52000元及鉴定配合费2000元，被告支付鉴定费2000元。经鉴定，地下室防水修复造价为62043元，现场签证项目造价为22030元，其中无争议造价2489元，有争议造价为19541元。关于有争议造价，原告虽然认可现场签证单上有现场工程师签字，但因无原告单位公章，故原告不予认可。现就防水工程款及防水工程维修问题，原被告诉至法院。另查明，第三人给被告出具收款收据一张，同意将原告欠第三人工程款中的252688.35元转给被告，原告与第三人之间的建设工程施工合同纠纷经沈阳**员会审理，原告尚欠第三人工程款20729364.92元。

一审法院认为

原审法院认为：原告沈阳清**有限公司与被告沈阳冬明防水材料**公司于2007年8月20日签订的《清华同方信息港德馨苑公寓防水工程合同书》系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，应为合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。被告按合同约定为原告进行了防水施工，原告亦应按合同约定给付被告工程款，根据原被告的结算，被告完成的防水工程造价为781973.98元，根据司法鉴定结论，该工程现场签证项目总造价为22030元，虽然清华同方对其中的19541元有异议，但现场签证单上有清华同方工作人员签名，且签证所涉工程确有发生，故对原告的异议，本院不予支持，故原告施工的防水工程总造价为804003.98元（781973.98元＋22030元）。原告已根据双方签订的协议就浑南新区浑南三路1－5号第五幢172室房屋与被告指定的案外人杨*签订了《房屋买卖合同》，案外人亦缴纳了契税、维修基金等相关费用，原告亦已给案外人开具了购房发票，故该房屋的购房款552793元应视为原告已支付的工程款，至此原告尚欠被告工程款251210.98元。被告对自己施工的防水工程应承担保修责任，根据《建设工程质量管理条例》规定屋面的防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，最低保修期限为5年，本案中被告施工的防水工程2007年末基本完工，2008年5月工程收尾，从2008年起漏水问题出现被告一直未予解决，故被告应对屋面、外墙及地下室顶板的渗漏问题承担维修责任，在原告多次函告被告进行维修未果的情况下，原告另行委托他人维修，符合法律规定。原告为进行证据保全所支出的公证费7000元，亦应由被告承担。根据原告与沈阳佳**限公司及盘锦禹王防**有限公司签订的《SBS防水卷材采购、供货、施工协议书》，原告进行屋面防水维修共花费维修费和材料款177703元，故对原告要求被告给付德馨苑1－5号楼屋面防水工程维修费177703元的诉讼请求本院予以支持；根据沈阳建正**所有限公司所做司法鉴定，地下车库顶板漏水的维修费用应为62043元，故对原告要求被告支付德馨苑地下室车库顶板防水工程维修费62043元的诉讼请求，本院予以支持。综上，被告共应支付原告维修费用及公证费246746元，该数额与原告尚欠被告的工程款251210.98元仅差4464.98元，故原告不需再以浑南新区浑南三路1－5号第五幢171室房屋抵付其欠被告的工程款，虽然原告就该房屋与被告指定的案外人签订了《商品房买卖合同》，该房屋现也亦由被告使用，但根据原告与被告于2009年10月18日签订的补充协议书可知，被告对该房屋的使用，是基于借用关系，而并非以房抵债关系，故对被告反诉要求原告将德馨苑5号楼171号房屋办至约定的产权人名下的诉讼请求本院不予支持；关于被告反诉要求原告将德馨苑5号楼172号房屋办至约定的产权人名下的诉讼请求，因就该房屋原告与被告指定的案外人杨*之间已经建立起商品房买卖合同法律关系，与本案并非同一法律范畴，主体亦不相同，故对原告的该项诉讼请求，本院不予一并处理；关于被告反诉要求原告按合同约定直接扣除第三人江苏一建所欠的工程款252688.35元以抵付反诉人应付的购房款的诉讼请求，因根据原被告双方的合同约定，该252688.35元工程欠款，仅用来抵付购房款，现原告已无需用德馨苑5号楼171号房屋抵付工程款，故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十一条之规定，原审法院判决如下：一、原告（反诉被告）沈阳清**有限公司于本判决生效之日起十日内给付被告（反诉原告）沈阳冬明防水材料**公司工程款4464.98元；二、驳回被告（反诉原告）沈阳冬明防水材料**公司其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11247元，由原告（反诉被告）沈阳清**有限公司承担6246元，被告（反诉原告）沈阳冬明防水材料**公司承担5001元；反诉费4536元，由被告（反诉原告）沈阳冬明防水材料**公司承担；鉴定费54000元，由原告（反诉被告）沈阳清**有限公司承担2000元，由被告（反诉原告）沈阳冬明防水材料**公司承担52000元；鉴定配合费2000元，由被告（反诉原告）沈阳冬明防水材料**公司承担。

上诉人诉称

宣判后，沈阳冬**有限公司不服，上诉至本院。其上诉请求：撤销原审判决，依法改判，并由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实与理由：被上诉人在工程竣工并早已投入使用的情况下拒绝结算，拒绝抵扣第三人欠付的防水款抵付购房款，有违诚实信用原则。本案早已具备以两套房屋抵付防水工程款的条件。原审法院先行扣除维修费用后，再进行以房抵付工程款的结算属于本末倒置，适用法律错误。以房抵款属于双方对于工程款结算的特殊约定，已排除了维修费用先行抵消的问题，并且本案中的防水工程款已确定用涉案房屋抵顶，并已交付装修使用多年，不适宜以维修费用来抵消，本案维修费费用所造成的损失，被上诉人存在过错，应承担责任，原审法院以非同一法律关系不予处理过户诉请，适用法律错误。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。

被上诉人辩称

被上诉人沈阳清**有限公司辩称：上诉人称防水工程已竣工，具备结算条件，与事实不符，被答辩人称答辩人拒绝抵扣第三人欠付的防水款抵付购房款系有违诚信的违约行为。原审判决第一项判令被上诉人给付4464.98元不当，实际上漏算了2009年被上诉人给付上诉人的20，000元，二审法院应予纠正改判上诉人给付被上诉人15，535.02元。

原审第三人江苏省第**沈阳分公司未答辩。

本院查明

本院审理查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。

本院另查明：关于被上诉人所述原审漏算被上诉人给付上诉人20，000元的事实，上诉人予以认可。

再查：上诉人在本院审理过程中明确其关于252688.35元的权利主张方式为以该款项抵付德馨苑5号楼171号房屋的房款，即主张房屋的物权。

上述事实，有《清华同方信息港德馨苑公寓防水工程合同》、商谈备忘录、补充协议、德馨苑1-5号楼平面图、《屋面工程质量验收规范》、《工程量结算书》、《关于尽快维修漏水的函》、《致沈阳冬明防水材料**公司函》、《关于敦促贵司尽快施工的函》、对于《告知函》的回复、告知函、公证书、公证费、《SBS防水卷材采购供货施工协议书》、德馨苑防水维修实做面积汇总表、工程发票及付款凭证、8户业主投诉信、德馨苑5号楼1-7-2室的《商品房买卖合同》、20000元收据、关于加强各种签证及往来函管理的规定、辽宁省增值税普通发票50000元、情况说明及2000元建安发票、辽宁省地方税务统一发票2000元、鉴定报告两份、建设工程施工合同、补充协议、承诺书、商品房买卖合同二份、销售发票、契证、入住通知书、签证单3份、鉴定报告、结算书、收款收据、防水材料检验报告一份、1-5号楼防水工程自检报告及淋水试验记录、设计交底记录、民心网诉求中心的网页复印件等证据，经庭审质证，本院予以确认，在卷佐证。

本院认为

本院认为：根据《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。现虽沈阳清**有限公司提出原审法院漏算其已给付沈阳冬**有限公司的20000元，但因沈阳清**有限公司并未就此问题提出上诉，故本院对此不予审理。

本案中，沈阳冬明防水材料**公司按合同约定为沈阳清**有限公司进行了防水施工，沈阳清**有限公司应给付沈阳冬明防水材料**公司工程款。原审法院所认定的工程款总额、已付款情况均无不当，本院予以确认。关于上诉人沈阳冬明防水材料**公司应否承担保修责任并赔偿沈阳清**有限公司维修费用的问题，本案中沈阳冬明防水材料**公司施工的防水工程2007年末基本完工，2008年5月工程收尾，从2008年起漏水问题出现沈阳冬明防水材料**公司一直未予解决，故沈阳冬明防水材料**公司应对屋面、外墙及地下室顶板的渗漏问题承担维修责任，在沈阳清**有限公司多次函告沈阳冬明防水材料**公司进行维修未果的情况下，沈阳清**有限公司另行委托他人维修，符合法律规定。沈阳冬明防水材料**公司应赔偿沈阳清**有限公司因维修所发生的费用。关于上诉人提出要求将德馨苑5号楼172号房屋办至约定的产权人名下及扣除江苏一建所欠的工程款252688.35元以抵付应付的购房款的诉讼请求，因该请求为如何履行房屋买卖关系的范畴，与本案并非同一法律关系，本院对此不予处理。对上诉人的上诉主张，本院不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11247元，由上诉人沈阳冬明防水材料**公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月十八日