上诉人倪**与被上诉人沈阳**工程有限公司、沈阳辽**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

审理经过

上诉人倪**因与被上诉人沈阳双兴建**程有限公司（以下简称沈**公司）、沈阳辽**限公司（以下简称沈**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2015）沈和民二初字第00236号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年5月21日立案受理后，依法组成由审判员刘*担任审判长，审判员郑**、审判员相蒙参加评议的合议庭，于2015年6月5日公开开庭审理了本案，上诉人倪**及其委托代理人徐**，被上诉人沈**公司委托代理人周**、王**，被上诉人沈**公司委托代理人栾斌到庭参加诉讼。

一审原告诉称

原审原告倪*胜诉称：原告于2012年3月31日与沈阳双兴建**程有限公司（下称双**团）签订建设工程施工分包合同书。约定由原告倪*胜对万家茗苑3#、4#、5#人防工程，建筑面积12234平方米，以包工不包料自带工具、平方米包干结算85元／平方米的方式进行内外墙抹灰施工，付款方式为完成一栋楼付一栋楼款，付款预留5%质保金，一年后返还；工期自2012年4月5日开工至2012年5月25日竣工，共计50天（详见合同）。合同签订后，原告倪*胜即率施工队伍进驻约定的工程范围内进行施工，并在约定的工期内完成了任务。原告与被告于2012年12月12日共同签署了工程任务书对工程量及工程款进行了确认（此工程任务书原件由被告双**团保存），工程量为12454平方米，工程款为1058590元。被告双**团先后五次支付给原告790，000元后，拒绝支付剩余工程款268，590元。此外，原告还为被告进行了合同之外室外排水坡、垫层、抹面，入户门口砌砖、找平、抹面以及地下室汽车坡道门口砌砖、改造门口等施工任务，双方口头约定劳务费为14，000元。前述两项劳务费总计为282，590元。虽经原告多次向被告索要，但被告始终未予给付，致原告拖欠施工人员工资至今。2014年2月，原告求助于沈阳市**维权中心，经该中心多次协调，但被告始终拒绝。据查，万家名苑工程系沈阳辽**限公司开发建设（下称辽法公司），被告双**团是该工程的总承包人。根据《合同法》及最**法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，原告特向贵院提起诉讼。诉讼请求：1、请求判令被告沈阳双兴建**程有限公司给付原告劳务费282590元及利息（自2012年12月13日起，按银行同期贷款利率计算至起诉之日止，共计34723.25元）；2、判令被告沈阳辽**限公司对前项给付承担连带给付责任；3、判令两被告承担本案诉讼费用。

一审被告辩称

原审被告沈**公司辩称：1、原告无承包工程的资质，故签订的承包合同无效。2、原告实施的工程质量不合格，存在多处瑕疵，被告事后进行维修，产生维修费和原告耽误工期造成工程监理公司罚款以及按合同约定的违约金和质保金，以上这些费用抵扣原告工程款，故被告不欠原告工程款。3、被告因无资质造成工程质量不合格给被告造成了重大损失，被告保留对原告的追索权利。4、原告计算的工程量的依据是什么，与合同签订的工程量有出入，另外口头约定无证据，不予认可。5、本案是合同纠纷，不是欠款，不存在利息问题，因此，关于利息的诉讼请求没有法律依据。

原审被告沈**公司辩称：原告与被告**公司合同纠纷还是工程纠纷我方不太了解，关于我方开发的地下人防工程施工后发生质量问题是存在的，多次要求被告**公司进行整改，于2014年7月份被告**公司重新进行了施工，重新施工后于2014年11月末区人防办验收合格并接收。

一审法院查明

原审法院审理查明：2012年3月31日，原告（乙方）与被告**公司（甲方）签订《建筑工程施工分包合同书》一份，约定被告**公司将其承包的“万家茗苑3#、4#、5#人防工程”中的粉饰工程（内墙抹灰、外墙贴砖、屋面铺瓦及找层、楼梯踏步理石、电梯门口及地面）分包给原告，承包方式为包工不包料，原告（乙方）自带工具、用具、安全保护用品；付款方式为：完成一栋楼付一栋楼款，付款预留5%质保金，一年后返还。并约定结算应按施工图及设计变更为依据，结算方式为两种：1、实物量结算；2、平方米包干结算：85元／平方米（人笼、升降机、搅拌机、吊车以外小型工具及电线电缆和照明线），但原告与被告**公司在合同中未明确约定以何种方式结算。合同约定工程工期从2012年4月5日至2012年4月5日，共计50天。

另查，原告在庭审中变更第一项诉讼请求为：请求判令被告沈阳双兴建**程有限公司给付原告劳务费282，590元及利息（自2012年12月13日起，按银行同期贷款利率计算至给付之日止）。截止至原告提起本案诉讼时止，被告沈**公司已给付原告劳务费79万元。

再查，原告不具有建筑工程施工资质。

一审法院认为

原审法院认为：本案的争议焦点为：1、被告**公司是否应给付原告劳务费282，590元及利息；2、被告**公司是否应对上述劳务费承担连带给付责任。本案中，原告与被告**公司签订建筑工程施工分包合同书，但原告不具有建筑工程施工资质，依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，原告与被告**公司签订建筑工程施工分包合同书应属无效。

关于原告主张被告沈**公司支付其劳务费282，590元及利息的诉讼请求。依据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，原告应为其诉讼请求承担举证责任，现原告提供的证据还不足以证明该诉讼请求。其一，原告现有证据不足以证明其与被告沈**公司针对诉争工程已完成结算。庭审中，原告主张其与被告沈**公司签订的工程任务书（证据一）中标明的工程量及单价，即其与被告沈**公司对诉争工程的结算，但被告沈**公司对该主张不予认同，认为该工程任务书不能代替结算书。且原告提供的证据一中的该工程任务书，为打印出的手机拍摄的图片，且仅为工程任务书的局部图片，其上也无被告沈**公司的印章或签字。同时，原告在庭审中也不能明确说明对该工程任务书中标明的12，454平方米工程量如何计算得来，仅称被告沈**公司高经理告诉原告，由此，原告现有证据，还不足以证明其与被告沈**公司在事实上已履行结算手续，故对原告主张该工程任务书即为结算书的主张，事实依据不足，本院不予采信；其二，原告现有证据不足以证明其诉讼请求中所主张的劳务费具体数额。原告提供的证人证言及电话录音等证据，虽能证明原告为诉争工程的实际施工人，但对于被告沈**公司应支付其劳务费的具体数额，仍需原告承担举证责任。庭审中，经本院依法释明，原告坚持对诉争工程不提出司法鉴定申请，应视为其对自身权利的放弃，故应由原告承担举证不能的不利后果。故对于原告主张被告沈**公司支付其劳务费282，590元及利息的诉讼请求，因依据不足，本院不予支持；同上，对于原告主张被告沈**公司对上述劳务费承担连带给付责任的诉讼请求，因依据不足，本院亦不予支持。

原审法院依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决如下：驳回原告倪**的诉讼请求。案件受理费5，540元，由原告倪**承担。

上诉人诉称

宣判后，倪**不服，向本院提出上诉。上诉请求：1、请求依法撤销沈阳市和平区人民法院（2015）沈和民二初字第236号民事判决书，由贵院查清事实后改判支持一审诉讼请求；2、本案上诉费由被上诉人承担。主要上诉理由：一、原审认为“原告现有证据不足以证明其与被告**公司针对诉争工程已完成结算”、“原告现有证据不足以证明其诉请中所主张的劳务费具体数额”是错误的。二、被上**法公司应对尚欠的劳务费承担给付责任。三、上诉人倪**愿意配合庭审对诉争工程进行司法鉴定。

被上诉人辩称

被上**兴公司、沈**公司答辩称同意一审法院判决。

本院认为

本院认为：上诉人倪**与被上**兴公司签订的《建筑工程施工分包合同》对工程结算方式做出了约定，本案中双方对案涉3#、4#、5#楼工程面积为9894平方米无异议，对地下室人防工程面积为2700平方米无异议，对3#、4#、5#楼按合同内容已经施工完毕，按每平方米85元计算没有异议，现双方只是对地下室人防工程是否按照85元每平方米进行结算存在争议，被上**兴公司认为上诉人地下室人防工程只干了地面抹灰及部分零星抹灰，未完成的找了其他施工队施工，认为应按每平方米10元计算，上诉人认为地下室人防工程已施工完毕，并提供了竣工验收材料，主张应按每平方85元计算，故重审时建议一审法院对双方有争议的地下室人防工程部分的结算正确分配举证责任，对证据进行审查认定，在此基础上查清案涉工程总造价，从而作出正确的裁判。

综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

一、撤销沈阳市和平区人民法院（2015）沈和民二初字第00236号民事判决；

二、发回沈阳市和平区人民法院重审。

裁判日期

二〇一五年六月二十三日