张**因与辽宁新**有限公司（简称新大公司）建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

审理经过

张**因与辽宁新**有限公司（简称新大公司）建设工程施工合同纠纷一案，沈阳市沈河区人民法院于2011年12月30日作出（2011）沈**二初字第1010号民事判决。宣判后，新大公司不服，上诉至本院。本院于2012年10月9日作出（2012）沈**二终字第1073号民事判决。判决发生法律效力后，新大公司不服，向辽宁**民法院申请再审，该院于2013年8月12日作出（2013）辽审一民申字第681号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成由审判员韩*担任审判长并主审，代理审判员孙**、陈*参加评议的合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人新大公司的法定代表人刘**及其委托代理人张**，被申请人张**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

2011年5月17日，张**起诉至沈阳市沈河区人民法院称，2001年沈阳**筑公司第四分公司为新**司在XX大门主体工程和装饰。具体施工是由张**承包。2001年年底建成竣工并由新**司接收，新**司于2009年6月30日由其公司法定代表人王**出具认证书，认证书写明：“关于甲方在辉山别墅工地基建工程，欠乙方工程款预算总价38万元，已付3万元人民币，辽宁新**有限公司认证。”2009年6月30日，沈阳**筑公司第四分公司，向新**司发去债权转让通知，通知新**司关于辉山别墅山庄的建设工程所发生的债权债务，均由张**承继。张**向新**司索要上述欠款，新**司一直拖着不给。因此张**起诉到法院，经司法鉴定，工程造价为444249.7元，请法院依法判令新**司支付所欠工程款414249.7元及延迟支付利息（2009年6月30日至2011年4月8日）的利息37537.5元，并承担本案的诉讼费。

一审被告辩称

新**司一审期间辩称，1、新**司对张**诉讼主体提出异议，因为张**与新**司签订的合同是和平房产公司，不是沈阳**公司；2、新**司认为沈**法院没有管辖权，依据双方签订合同第30条，争议条款解决程序，适用调解和仲裁程序，已经排除法院管辖程序，应该适用仲裁程序裁决；3、关于声明的问题，新**司没有收到对方公司即所谓高**司第四分公司在2010年4月8日给我们公司送达的声明。新**司不拖欠张**工程款，因为张**是挂靠和平房产建筑公司，新**司是与和平房产建筑公司签订的协议，而且新**司有给付工程款的收据和收条，依据双方的协议新**司认为沈**法院受理该案有争议，因为双方约定了仲裁条款，并不是进行法院诉讼，所以新**司认为由法院管辖有问题。

一审法院查明

一审法院审理查明，位于XX由新**司开发。2000年4月30日，新**司以沈阳**子公司（甲方）名义与沈阳市**筑公司（乙方）签订建设工程施工合同，将大门、警卫室、围墙发包给乙方施工建设。同日，沈阳**子公司与沈阳市**筑公司第四分公司签订建设工程施工合同补充协议书。2002年6月5日，沈阳市**筑公司第四分公司企业名称变更为沈阳**筑公司第四分公司，隶属企业由原来的沈阳市**筑公司变更为沈阳**筑公司。2009年6月30日，新**司法定代表人王**向沈阳**筑公司第四分公司出具认证书，内容为：关于甲方（辽宁新**有限公司）在辉山别墅工地基建工程，欠乙方工程款预算总价38万元人民币，已付工程款3万元人民币，辽宁新**有限公司认证。剩余工程款再付25%，计87500元人民币，剩余部分的工程预算款由原辽宁新**有限公司法人刘**安排甲乙双方预算员进行结算，乙方完善各项工程手续及必备材料一次性付清剩余工程款。至今，新**司未就诉争工程工程款进行结算。2010年4月8日，沈阳**筑公司第四分公司向新**司出具声明，内容为：贵单位与我单位因辉山别墅山庄的建设工程所发生的债权债务，由张**个人承继，今后贵单位因上述工程所发生的问题，望与张**协商处理。庭审过程中，新**司出示诉争工程已付款凭证中，张**对其中2003年3月17日沈**诚公司郑**签字的2万元的支票、2003年6月11号李**签字的2万元、2004年7月3日李**签字的1万元、2003年6月23日的1万元予以承认，对2002年5月18日刘**领走2万元及韩**领取的共计2万元款项不予承认。张**为索要剩余工程款，诉讼至法院。在案件审理过程中，一审法院委托辽宁志**有限公司对诉争工程进行鉴定，经鉴定，诉争工程造价总计444249.70元。

一审法院认为

一审法院认为，新**司法定代表人向沈阳**筑公司第四分公司出具认证书的行为，证明沈阳市**筑公司第四分公司（即沈阳**筑公司第四分公司）确实为新**司开发的辉山别墅区基建工程进行施工，且该工程已经投入使用，新**司与沈阳**筑公司第四分公司建设工程施工合同关系成立、生效且沈阳**筑公司第四分公司已履行完毕施工义务，对新**司享有债权。根据合同法规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，故沈阳**筑公司第四分公司将债权转让给张**的行为合法有效，在通知新**司的同时，张**取得对新**司的债权人地位，有权向新**司主张诉争工程的工程款。关于工程总造价问题，因新**司始终未与承包方进行结算，在案件审理过程中，新**司对张**提供的工程预算书未能进行核算，双方未确定工程造价，因此一审法院以鉴定机构的鉴定结论为准。关于新**司已付工程款问题，根据新**司提供的收条，张**认可的6万元已付款应从总工程款中扣除。根据张**陈述，刘**是做辉山别墅土建的二包，故新**司向刘**支付的工程款视为已经向当时的承包方付款，故新**司于2002年5月18日向刘**付款2万元的事实，予以确认，并应从工程款总额中予以扣除。至于韩**领取的共计2万元工程款，因新**司未提供证据证明韩**是当时辉山别墅大门、围墙、警卫室的实际施工人，亦未证明韩**是当时的承包方代表，且张**对此不予认可，故对韩**领取的2万元，不予确认。关于张**的利息请求，因张**未举证证明工程的实际竣工日期或交付使用日期，且双方未进行结算，一审法院认为应以新**司的法定代表人向承包方出具认证书之日开始起算为宜。一审法院判决：一、新**司于判决发生法律效力之日起15日内一次性给付张**工程款364249.70元（444249.70元-80000元）；二、新**司于判决发生法律效力之日起15日内一次性给付张**364249.70元的利息（按照中**银行规定的同期银行贷款利率计算，从2009年6月30日起至2011年4月8日）；三、驳回双方的其他诉讼请求。案件受理费6550元、鉴定费15000元，由新**司负担。

二审上诉人诉称

宣判后，新**司不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，将此案发回重审或依法改判，驳回张**的诉讼请求。其上诉理由是：1、一审法院对该案没有管辖权。新**司与沈阳市**筑公司签订的《建设工程施工合同》第三十条明确约定争议解决方式为“到市工商局仲裁”，排除了法院诉讼管辖权。2、一审判决认定事实不清，证据不足，应予撤销。一审法院依据《司法鉴定工程造价结论的报告》所作的判决，存在错误：首先，根据新**司与沈阳市**筑公司第四分公司签订的《建设工程施工合同（补充）协议书》中第四条本工程造价按99定额、三级取费。而辽宁志**有限公司的鉴定报告中用2004年定额及费用标准与合同不符。其次，《建设工程施工合同》中写明开工日期为2000年5月10日，竣工日期为2001年5月10日。而辽宁志**有限公司的鉴定报告中采用2004年7月至8月的辽宁工程造价信息与施工时间不符。第三，张**从未向新**司提供结算资料的结算书，也没有提供竣工图纸。对于鉴定报告中提到的张**提供的施工图纸（草图）也没有向新**司提供，更没有经法庭质证。第四，《建设工程施工合同（补充）协议书》中第五条别墅的门窗由我公司安排，因此上述项目不应进入到工程造价中。第五，张**提供的证据《工程预算书》没有做外墙贴面砖、保温、围墙铁艺栏杆等工程项目，而鉴定报告中都包含在工程造价中。此工程项目是由沈阳辰**程公司施工，有新**司与其签订辉山别墅大门装饰及物业楼装饰合同为证。最后，大门、围墙及物业楼都不是张**施工。张**不是《建设工程施工合同》实际施工人，在一审诉讼中，张**没有向法庭提交任何关于施工中的签证、施工图纸等，未将竣工工程交给新**司验收，也没有向新**司提交工程决算书和工程竣工资料。张**主体不适格。

二审被上诉人辩称

张**二审期间辩称：同意一审判决，请求维持原判。1、司法鉴定定额的问题，当时可能说的不太清楚，现在工程已经扒掉了，也没有进行竣工验收，也没备案。合同上写的确实按99定额，但是现在如果重新施工可能要采用08定额，所以采用什么定额并不是争论的焦点。2、编制草图的问题，已经委托了鉴定所鉴定，多次通知到了新**司，但新**司不参加，也不提供相关材料和手续。3、外墙的铁艺是我们做的，新**司称不是我们做的，缺乏证据。4、我方有往来账目，也提供了。

二审法院查明

本院二审审理查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。

本院二审另查明，在二审审理中，本院要求辽宁志**有限公司依据合同约定的工程造价按99定额、三级取费的标准，进行了重新鉴定，鉴定结论为：大门、围墙、警卫室工程造价合计为416745.88元，其中，大门工程133574.63元，围墙工程140382.67元，警卫室工程（含门窗部分）142788.58元。新**司对该鉴定结论提出复议，认为存在的问题有：1、张**在诉讼中只提供预算书，没有给新**司提供施工图纸，也没有找新**司人员进行工程结算。对鉴定报告中提到的张**提供的竣工图纸（草图）新**司没有看见，对于图纸是否是辉山别墅大门的竣工图表示怀疑。2、根据张**提供的结算书中的内容，张**没有对围墙进行施工，但司法鉴定报告中的围墙工程造价却列入其中，此围墙工程造价不应含到鉴定报告工程造价中。3、根据张**提供的结算书中的内容，张**只是对大门主体进行施工没有做装修工程。而且新**司有与沈阳辰**程公司签订的辉山别墅大门装饰及物业楼（即报告中的警卫室）装饰施工合同，有明确证明。因此辉山别墅大门及物业楼（即报告中的警卫室）装饰工程不是张**施工，不应含到鉴定报告工程造价中。4、根据新**司与沈阳市**筑公司签订的建筑工程施工合同（补充）此协议书中第五条的约定，门窗由新**司安排，有与门窗厂家签订的合同，因此，门窗工程不应进入到鉴定报告工程造价中。张**对该鉴定结论无异议。

辽宁志**有限公司对新**司提出的异议答复如下：一、问题1、2、3的答复：新**司拒绝与鉴定机构和另一方当事人共同出现场，进行现场勘查和对施工范围的确认，并拒绝对鉴定工程造价进行复核确认，其应承担举证不能的责任。二、问题4的答复：鉴定机构无法确认门窗工程由何施工单位具体负责施工，警卫室工程涉及到的门窗部分工程造价5369元。在开庭审理中张**承认门窗不是其购买。

二审法院认为

本院二审认为，关于一审法院对本案是否有管辖权的问题，按照法律规定，当事人应当在法定期限内提出管辖异议，因新**司在法律规定期限内没有向一审法院提出管辖异议，故对新**司的此项上诉理由不予支持。关于张**作为本案原告主体是否适格的问题，新**司法定代表人向沈阳**筑公司第四分公司（原名沈阳市和平区房产建筑供司第四分公司）出具的认证书确认沈阳**筑公司第四分公司为新**司开发的辉山别墅区基建工程进行施工，且工程已投入使用，双方建设工程施工合同关系成立并生效，沈阳**筑公司第四分公司已履行完毕施工义务，对新**司享有债权。根据合同法规定，债权人可以将合同的权利全部或转让给第三人，故沈阳**筑公司第四分公司将债权转让给张**的行为合法有效，在通知新**司的同时，张**取得对新**司的债权人地位，有权向新**司主张诉争工程款，是本案的适格主体。

关于鉴定报告中采用2004年定额及费用标准与合同约定不符的问题，双方签订的合同中约定的是工程造价按99定额、三级取费，一审委托的辽宁志**有限公司作出的鉴定报告中采用的是2004年定额及费用标准，与双方签订的合同确实不符，在二审审理中，辽宁志**有限公司依据合同约定的工程造价按99定额、三级取费的标准重新鉴定，鉴定结论为：大门、围墙、警卫室工程造价合计为416745.88元。合同中约定的工程为大门、警卫室、围墙工程，新**司没有提供证据证明沈阳**筑公司第四分公司对诉争工程没有进行施工或没有全部施工完毕。故对新**司主张张**没有做围墙和警卫室工程的上诉理由不予支持。张**承认警卫室的门窗不是其购买，故应从鉴定报告工程总造价中扣除警卫室的门窗款5369元。关于图纸问题，新**司作为工程的发包方，应向张**提供施工图纸，在鉴定中应向鉴定机构提供施工图纸，但新**司没有提供，且不配合鉴定机构进行鉴定。鉴定机构在张**单方提供草图的情况下，经过到工程现场勘查后作出鉴定结论并未不妥。关于大门装饰工程和警卫室装饰工程是不是张**施工，是否应从工程总造价中扣除的问题，鉴定报告中只对大门的土建工程进行了鉴定，没有对大门装饰工程进行鉴定，鉴定报告中不包含大门装饰工程，本院二审对新**司此项主张不予支持。双方签订的施工合同中约定的工程内容是大门、围墙、警卫室土、水、电工程，没有约定警卫室装饰工程，故应从鉴定报告总造价中扣除警卫室装饰工程的工程款5900元。本院二审判决：一、维持沈阳市沈河区人民法院（2011）沈**二初字第1010号民事判决主文第三项；二、变更沈阳市沈河区人民法院（2011）沈**二初字第1010号民事判决主文第一项为：新**司于判决发生法律效力之日起15日内一次性给付被上诉人张**工程款325476.88元（416745.88元一80000元一5369元一5900元）；三、变更沈阳市沈河区人民法院（2011）沈**二初字第1010号民事判决主文第二项为：新**司于判决发生法律效力之日起15日内一次性给付被上诉人张**工程款325476.88元的利息（按照中**银行规定的同期银行贷款利率计算，从2009年6月30日起至2011年4月8日）。如果新**司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费15000元，由新**司负担。一审案件受理费6550元，二审案件受理费6550元，合计13100元，由新**司负担12180元，张**负担950元。

新大公司再审期间称：1、原审判决事实不清，证据不足，应依法予以撤销。2、依据《司法鉴定工程造价结论的报告》所作的判决，也必然存在错误。请求法院依法撤销（2012）沈**二终字第一、二、三项，改判为新大公司给付张**大门工程款53574.63元（133574.63元-80000元），同时由张**承担本案的全部诉讼费、鉴定费。

再审被申请人辩称

张**再审期间辩称，新大公司既不去现场勘察，也不去参与评估造价，鉴定部门就作出结论，对此不服。大门和物业楼是一个基础，一审中，我提供过照片，梁是贯通的，是不可分的。

本院再审审理查明的事实与一、二审判决认定的事实一致。

本院认为

本院再审认为，根据双方当事人诉辩主张，本案争议焦点为：张**实际建设施工的工程范围以及工程款的数额如何确定。

关于张**实际建设施工的工程范围问题，虽然在沈阳**公司与沈阳市**筑公司签订的《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同（补充协议）中》约定的施工范围为大门、警卫室、围墙，但工程实际施工人张**在其向法院起诉时提交的诉状中明确表示沈阳**筑公司第四分公司为新**司建筑别墅大门主体工程和装饰，并没有包括围墙。同时，张**在一审提交的用以要求新**司给付工程款的证据——其自行编制的《工程概（预）算书》中也标明工程名称为辉山别墅大门，预算书内容中也体现不出围墙部分的预算。在一、二审庭审中张**也无法提供其施工的签证等相关材料证明其施工的范围。本院再审期间，当本院询问张**其诉状以及预算中为何没有包括围墙时，其回答是时间太长，预算有丢项，不详细，因此在新**司否认围墙是张**施工并提供新**司与其他公司就围墙施工签订协议的情况下，根据“谁主张，谁举证”的原则，张**应当对其是否对围墙进行了实际施工承担举证责任，现张**不能提供充分证据证明其实际施工了围墙，应承担举证不能的责任。因此围墙部分的工程价款应当从工程总价款中予以扣除。关于鉴定报告中警卫室部分造价的问题，对此新**司主张张**对于警卫室没有进行施工，但张**表示其施工的是大门旁二层楼，应为物业楼，而大门旁的一层小房为警卫室，其确实没有实际建设一层小房的警卫室。虽然鉴定报告中列明的是警卫室，但是实际进行造价鉴定的二层小楼，即张**实际施工的物业楼，故房屋名称的错误并不影响工程造价的鉴定结论。新**司虽然主张张**亦没有实际施工物业楼，但是新**司无法提供证据证明物业楼的实际施工单位，其提供的与沈阳辰**程公司的装饰工程合同书中施工的范围为物业楼的装饰工程，并非土建工程，其提供的河南市**装公司的工程结算书，也只能证明门卫（警卫室）的土建工程和物业楼的改造工程是由河南市**装公司完成的，故上述证据均无法证明物业楼土建工程系由他人施工，因此在《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同（补充协议）中》有明确约定的情况下，应认定物业楼系由张**实际施工。

关于本案工程款的具体数额问题，根据二审期间辽宁志**有限公司重新鉴定结论，大门、围墙、警卫室工程造价合计为416745.88元，其中，大门工程造价为133574.63元，围墙工程造价为140382.67元，警卫室工程（含门窗部分）造价为142788.58元，故扣除围墙的工程造价，张**实际施工的大门及物业楼（鉴定报告中的警卫室）总造价为276363.21元。因张**认可物业楼（鉴定报告中的警卫室）的门窗不是由其安装，故该部分工程造价5369元，应从工程款总造价中扣除。关于警卫室的装饰工程，因不属于双方合同约定的施工范围，且张**也无证据证明该部分工程由其施工，故该部分工程款5900.48元，亦应从工程总造价中扣除。关于已付款部分，本院再审期间对于新大公司已支付的8万元，张**表示认可，故该部分款项应当从工程总造价中予以扣减。综上，原审计算工程欠款金额有误，再审予以纠正。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款（三）项之规定，判决如下：

再审裁判结果

一、维持本院（2012）沈**二终字第1073号民事判决主文第一项；

二、变更本院（2012）沈**二终字第1073号民事判决主文第二项为：变更沈阳市沈河区人民法院（2011）沈**二初字第1010号民事判决主文第一项为：辽宁新**有限公司于判决发生法律效力之日起15日内一次性给付张**工程款185093.73元（276363.21元一80000元一5369元一5900.48元）；

三、变更本院（2012）沈**二终字第1073号民事判决主文第三项为：变更沈阳市沈河区人民法院（2011）沈**二初字第1010号民事判决主文第二项为：辽宁新**有限公司于判决发生法律效力之日起15日内一次性给付张**工程款185093.73元的利息（按照中**银行规定的同期银行贷款利率计算，从2009年6月30日起至2011年4月8日）。

如果辽宁新**有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

鉴定费15000元，由新**司负担。一审案件受理费6550元，二审案件受理费6550元，合计13100元，由新**司负担7860元，张**负担5240元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十月十六日