上诉人宋*与被上诉人魏*、被上诉**有限公司（以下简称锦联置业公司）、原审被告沈阳宏**有限公司（以下简称宏**公司）建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人宋*与被上诉人魏*、被上诉**有限公司（以下简称锦联置业公司）、原审被告沈阳宏**有限公司（以下简称宏**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2013）大东民二初字第3344号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年8月13日受理后，依法组成由审判员赵**担任审判长（主审人），代理审判员孙*、代理审判员王*参加评议的合议庭，于2014年9月22日公开开庭审理了本案。上诉人宋*及其委托代理人崔*，被上诉人魏*及共委托代理人杨**，被上**业公司委托代理人朱**，原审被告宏**公司委托代理人崔*到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。

一审原告诉称

被上诉人魏**审诉称：原、被告于2009年7月8日签订工程承包合同一份（雇佣协议），被告将锦联左岸外墙保温工程承包给原告进行施工，合同约定：甲方按时给乙方支付必须的生活费用，工程完成50%付完成工程量80%工程款，工程全部完成结算后付清全部人工费用。合同签订后，原告按双方合同履行了施工义务，在原告施工中，原告所承包的锦联左岸一期1#、2#、5#楼外墙保温工程、一期3#、4#楼维修工程及二期8#、10#、11#、12#楼外墙保温工程现已全部竣工。在施工中被告已支付原告80.26万元，现被告尚欠原告工程款20多万元，工程尚未结算。现原告多次向被告催要，被告以各种理由拒不支付。现原告为维护其合法权益，诉至法院：1、判令被告立即给付原告工程款20万元。（以实际工作量评估数额为依据）；2、要求被告承担本案诉讼费用。

一审被告辩称

上诉人宋*原审辩称：原告的诉请是要求支付工程款，其所述与实际不相符，原告施工的是1号楼和2号楼的贴苯板和防水层。我方已经全额支付人工费25.7万元，且原告在诉讼过程中，向法庭提供的证据已经由原告自己改动与我方签订的合同不一致，我方还欠其工程款20万元不属实，请求驳回原告的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人锦联置业公司原审辩称：1、被告与原告之间并无任何直接法律关系，不应承担给付义务。首先，从原告提起诉讼所提供的《雇佣协议》可知，其主张的是劳务人工费。原告从未与被告建立劳务合同关系，因此，被告不应承担原告人工费之义务。其次，该份《雇佣协议》体现缔约一方为原告，缔约另一方为自然人宋*，原告与被告之间的法律关系无法体现，而且亦无法体现自然人宋*与被告有任何法律关系。再次，针对被告开发建设的商品房，唯一与本案有关系的是《沈阳『锦联·左岸』项目南区保温、涂料施工合同》、《沈阳『锦联·左岸』项目北区第二标段外墙保温施工合同》两份施工合同，该两份施工合同的乙方均为沈阳宏**有限公司，但该宏**公司为企业法人。因此，被告认为，不论是基于原告提供的《雇佣协议》还是基于被告与宏**公司签订的两份施工合同，被告均不负有向原告支付人工费之义务。2、被告基于两份《施工合同》的全部合同义务已履行完毕，工程款已给付。3、原告所提出的诉讼请求要求数额方面并无充分的事实加以佐证，亦不应得到人民法院的全部支持。

原审被告宏**公司原审辩称：我公司与宋*于2009年6月12日签订合同书一份，该合同书中明确约定由宋*承担承揽工程过程中的所有费用，与我方无关。我公司与宋*是挂靠关系，因为此次诉讼，我公司扣宋*一部分工程款，具体数额不清楚，本案诉讼后再进行结算。

原审法院审理查明：2009年6月12日，宋*与宏**公司签订合同书，双方协商同意宋*以宏**公司的名义，从事经营许可证范围内的沈阳**锦联左岸项目外墙保温工程。此项目保温面积约为4万平方米，宋*必须使用宏**公司生产的干粉式强力水泥胶。宋*结算的沈阳**锦联左岸外墙保温工程款必须汇入宏**公司指定账户，扣除相关款项后，将剩余工程款全部及时转给宋*。2009年7月20日，被告**公司与被告宏**公司签订沈**联左岸南区保温、涂料施工合同，工程范围A1至A5楼外墙保温及涂料，工程包含外墙墙体保温及涂料工程，飘窗、空调板防水及保护层工程。2010年10月8日，被告**公司与宏**公司签订沈**联左岸项目北区第二标段外墙保温施工合同，工程范围包含项目北区B7至B12楼外墙墙体保温、飘窗、空调板防水及保护层工程。上述两份合同有双方的盖章，其中在宏**公司的印章下面委托代理人签字处为宋*。经锦联置业与宏**公司确认双方已结算完毕、工程款已给付完毕。经宏**公司与宋*确认，锦联左岸南区A1至A5楼、B7至B12楼的外墙保温工程均由宋*负责施工。双方工程款还未结算完毕。

2009年7月8日，原告魏*（乙方）与被告宋*（甲方）签订雇佣协议，约定甲方雇佣乙方对锦联左岸外墙保温工程进行施工，工期待定，工程单价16元。原告提供的雇佣协议上手写有“1#楼每平米18元，2#楼每平米18元，3#楼上料口20元，4#上料口23元”字样，在协议的下半部手写有“注：高分子防水层施工人工费2元／㎡，沙浆2元／㎡”字样。据原告所述“注：高分子防水层施工人工费2元／㎡”为宋*所写，“沙浆2元／㎡”为原告所书写。被告宋*提供的雇佣协议中并没有原告手写的“1#楼每平米18元，2#楼每平米18元，3#楼上料口20元，4#上料口23元”字样的内容，但在协议的同一部分手写有注：高分子防水层施工人工费2元／㎡”，但是已被勾划掉。

经原告申请，本院委托辽宁正大**有限责任公司对锦联左岸一期1#、2#、5#楼、二期8#、10#、11#、12#楼的外墙保温工程的工程面积、造价及锦联左岸一期3#、4#楼维修工程的施工面积、造价进行评估，2014年2月27日该公司作出辽正大鉴字（2014）1号鉴定报告书，鉴定结论为：1#楼保温面积为7775.74平方米，单价为18元；2#楼保温面积为8497.71平方米，单价为18元；5#楼保温面积为6132.46平方米，单价为16元；8#楼保温面积为4890.5平方米，单价为16元；10#楼保温面积为5753.26平方米，单价为16元；11#楼保温面积为10985.22平方米，单价为16元；12#楼保温积为5579平方米，单价为16元。2014年5月7日，该公司针对原告与被告宋*提出的复议申请，作出回复。内容为：1、锦联左岸一期保温工程与二期保温工程，在合同单价上存在不同。但就原告提供的书面鉴定材料中，无法判断，由法官裁定。2、通道及通气口等建筑物保温面积为343.86平方米，人工费单价是否采纳原、被告签订的施工合同中的价格，由法官裁定。3、在2014年2月18日及2月19日电话联系被告委托代理人崔东及朱晓光，向其说明此鉴定过程并向两位代理人咨询此项工程的施工界限及核算保温面积。在被告方拒绝提供此鉴定相关信息的情况下，作出鉴定报告，并在其中注明“原告提供图纸”。4、在鉴定过程中，原告方及被告方均未向我司说明“雇佣协议”中手写字体缘由，故1#、2#单价是否采用18元，由法官根据开庭记录裁定。

被告宋*主张原告保温工程的施工范围为一期的1#与2#楼保温工程，按单价16元计算，已分九次给付原告工程款25.7万元，工程已结算完毕。

原告主张其施工范围为一期的1#、2#、5#楼保温工程，单价按18元计算；二期8#、10#、11#、12#楼保温工程（包括二期地下层通道及通气口），单价按22元计算；一期3#楼维修屋顶、外墙面、窗口、门口，4#楼几个窗口的维修，维修费按工时计算，每工时60元，合计51480元。以上三部分合计工程款为1060926.86元，被告宋*已给付工程款802646元，还应支付258280.86元。

另查，2009年12月31日，大东**权中心出具了一份收条，内容为“今收到宋*支付的民工工资47000元整，此款系“锦联左岸”工地外墙保温顾红军队伍工资款，维权中心承诺待顾红军队伍与宋*之间工程合同结算完毕后支付给顾红军（注4号楼）”。

本院查明

上述事实，有雇佣协议、合同书、锦联左岸南区一标段A2#楼外墙保温工程结算书、锦联左岸南区一标段A1#楼外墙保温工程结算书、竣工结算造价确认书、收条、锦联左岸南区保温、涂料施工合同、锦联左岸项目北区第二标段外墙保温施工合同、付款明细、施工人员临时出入证、出库单、发票、保险单、收条、施工图纸、鉴定报告、异议回复等证据及原、被告陈述，经质证，本院予以确认，在卷佐证。

本院认为

原审法院认为：本案的争议焦点有以下五点：一、关于一期5#、二期8#、10#、11#、12#楼（包括通道及通道口）是否是原告施工的问题。锦联左岸一期1至5号楼、二期7至12号楼保温工程承包人均为宋*。原告主张施工内容为一期1#、2#、5#楼的保温工程。二期为口头协议的8#、10#、11#、12#楼的保温工程。原告为证明其主张，提供以下证据：1、证人证言，三名雇工徐**、王**、徐**出具的证明三人在一期1#、2#、5#及二期8#、10#、11#、12#楼做外墙保温的事实。一期4#楼的实际施工人顾红军的证言证明一期5#楼为原告施工。上述四人证言无矛盾之处，能够相互印证。二期工程监理王*的证言，证明原告负责对二期8#、10#、11#、12#楼保温工程进行施工。经核实锦联左岸工程二期监理单位为沈**研究院工程师事务所，该单位后更名为沈阳**管理中心。王*确为该公司监理。2、标记日期为2011年7月20日的出库单、印有“锦联左岸秩序维护部”、楼号标有“B8B10B11B12”、写有“魏*”的装修施工人员临时出入证。被告宏**公司与被告**公司签订的二标段即二期工程的时间为2010年10月8日，即从2010年10月8日以后二期开始施工，在被告宋*的竣工结算造价确认书中签字确认的时间为2012年9月20日。这表明出库单的发生时间确实在二期施工期内，并且这也能与原告提供的证人徐**所述二期工程从2010年10月至2011年底大致吻合。3、原告提供了8#、10#、11#、12#的施工图纸，标有“沈阳**限公司”字样。4、烟的发票（金额为2250元）、车辆买卖发票及保险发票，上述均没有包含在被告宋*提供的付款证据中。即表明被告宋*的实际付款数额不应只为25.7万元，原告所提供的付款明细显示金额远超过被告宋*所提供的付款金额。本院认为上述间接证据已形成一条完整的证据链，可以认定一期5#楼、二期8#、10#、11#、12#楼（包括通道及通道口）为原告施工的事实。

除此之外，被告宋*提供了其与他人就8#、10#、11#、12#楼保温工程签订的三份施工协议，该三份协议在工程内容、工程造价、付款方式处有多处涂改，其中第一份协议中第一条“工程项目”中工程内容由原来的7#、9#、10#、11#楼变更为8#、12#，第7条“工程造价”中单价由“20元”手写变更为“16元”，面积为30000平方米不变，总价却仍为60万元。按照通常合同签订的思维习惯，在工程内容、单价发生变化时，一般人的思维重点会落在总价款上，但是在本协议中单价发生变化的同时，总价款却未发生变化。并且从鉴定结论中可知8#、12#总保温面积为1000多平方米，与约定的30000平方米严重不符。第二份协议中第一条“工程项目”中第4条工程内容为“7#、10#、11#、12#”，这与第一份协议中的工程内容有重复。第7条“工程造价”中单价由“20元”手写变更为“16元”，面积手写变动为18000平方米，总价由原60万元，手写变动为16万元。同第一份协议中的情形一致，总价款与实际单价与面积之积不相符。第三份协议中第一条“工程项目”中第4条工程内容由“7#、10#、11#、12#”变更为“7#”，第7条“工程造价”中单价由“20元”手写变更为“18元”，面积为30000平方米，总价仍为60万元不变。同第一份、第二份协议中的情形一致，总价款与实际单价与面积之积严重不相符。比较鉴定结论中单个楼层所评估的保温面积，7#楼单个楼的保温面积不可能达到30000平方米。依此，本院认为该三份协议不具备真实性，并且在第二次庭审前，本院要求被告宋*本人参加诉讼并提供5#、8#、10#、11#、12#楼付款结算协议、付款凭证、收条、借条等与付款情况有关的证据，但在第二次庭审时其代理人以其“怕见到原告，对其限制人身自由”为由拒绝参加庭审，以“所有付款方式均以现金形式发放，具体其他现场的施工人员无法联系上、在其手中的收条就有顾**与原告，因整个一期、二期没有发生过纠纷，所以将二人的相关证据保留便于以后纠纷提供法庭，其他人证据没有保留”为理由未能向法庭提供相应付款凭证。综上，本院认为在原告提供充分有效证据的前提下，被告宋*未能提供足以推翻原告的证据，此时应当认定一期5#楼、二期8#、10#、11#、12#楼（包括通道及通道口）为原告施工的事实。

二、关于一期1#、2#、5#楼的单价问题。原告与被告宋*签订雇佣协议，除去双方对协议上手写部分的争议外，对于1#、2#由原告施工的事实是没有争议的，因此，工程量应以鉴定结论为准。5#楼如上所述，确由原告施工，那么可以确定雇佣协议中的未注明的施工范围，应当为1#、2#、5#楼的保温工程。有关单价问题，原告主张以其手写体为准，即每平方米18元（16元＋2元），在原告手中的协议有“高分子防水层施工人工费2元／㎡”字样，而宋*所提供的雇佣协议中同样的语句，但是被划掉，因此，在原告手中的协议此句未划掉的情况下，应以原告主张为准。并且从被告宋*所提供的一期1#楼保温结算书中所提供的“空调板顶面”规格型号为“砂浆防水层”，即说明保温工程项目中包含有防水层的施工。因此，从上述证据可以确定一期1#、2#、5#的单价应为18元。

三、关于二期8#、10#、11#、12#楼（包括通道及通道口）的单价问题。原告主张双方的口头协议为每平方米22元，但未提供证据证明。被告宋*在庭审中提交了三份其与他人签订的条款相同的外墙外保温工程施工合同，虽然如上所述，该三份协议不具备真实性，但是在工程造价处原打印部分均为每平方米20元。并且在一期施工时，单价为每平方米18元，大约一年后，二期施工，每平方米定价20元有事实存在的基础。在双方并未签有书面协议的情况下，以20元为计价单位符合公平原则，因此二期8#、10#、11#、12#楼（包括通道及通道口）的单价以20元为准。

四、3#、4#楼的维修工程能否认定为原告施工的问题。在原告手中的雇佣协议中虽写有“3#楼上料口20元、4#楼上料口23元”，但原告未能提供其他证据证明维修由原告负责施工的其它相关证据。因此，本院对该部分不予支持。

如上所述，被告宋*应按合同约定向原告结算余欠的工程款项，即按鉴定结论中的所评估的保温面积，一期1#楼、2#楼、5#楼，每平18元，合计403306.38元；二期8#、10#、11#、12#楼，每平20元，合计544159.6元。二期通道及通道口，面积为343.86平方米，每平20元，合计6877.2元。以上总计：954343.18元。原告确认被告宋*已给付802646元，被告宋*还应给付151697.18元。

五、关于被告宏**公司、锦联置业应否承担责任的问题。

被告宋*借用宏**公司的资质并以其名义承揽被告锦**公司开发的商品房住宅外墙保温工程。在承包施工过程中，宋*以个人名义与原告签订“雇佣协议”，但合同内容符合建设工程施工合同特征，故应确认双方为建设工程施工合同法律关系，被告宋*应按合同约定向原告结算工程款。宏**公司与原告之间无合同关系，因此，宏**公司不应承担给付工程款的义务。被告锦**公司为开发单位，其已将全部工程款给付宏**公司，且其与原告也无任何合同关系，因此，被告锦联置业不应当承担责任。

关于原告在庭审中提交的档案技术服务费用的负担问题，因此笔费用发生在鉴定过程中，是因鉴定机构评估所需发生的，属于直接经济损失，应由被告宋*承担。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三条第一款，判决如下：一、被告宋*于本判决发生法律效力后5日内向原告魏*支付工程余款151697.18元；二、被告宋*于本判决发生法律效力后5日内给付原告魏*档案技术服务费5200元；三、驳回原告其他诉讼请求。如被告未按本判决所指定的期限履行给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费4300元、鉴定费20000元，合计24300元，由被告宋*负担。

二审裁判结果

宣判后，上**建集团不服原审判决，上诉至本院请求：1、二审法院撤销原审判决，依法改判。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、原审法院认定事实有误。被上诉人魏*向原审提供一份工程单位有争议的《雇佣协议》，在其协议中明确约定了施工楼号为1#、2#、3#、4#，虽然在工程单价上存在争议，但是对施工的楼号上诉人与被上诉人进行了明确约定。原审法院在被上诉人未提供任何证据的情况下，仅凭证人证言推定8#、10#、11#、12#楼系魏*施工。原审在未认定8#、10#、11#、12#楼是否由被上诉人魏*施工的情况下，准许被上诉人提出鉴定申请，鉴定中心依据在案件中存在争议的《雇佣协议》作为参考作出结论，其测量的工程面积竟然超出上诉人与开发公司结算的面积，并且被上诉人提交的《雇佣协议》中并无8#、10#、11#、12#楼字眼。2、原审法院适用法律错误。被上诉人未向法院提供供何关于被上诉人施工8#、10#、11#、12#楼的直接证据，仅靠原审法院的推理推定，无视上诉人与被上诉人之间签订的协议作出判决，适用法律错误。毫无价值的鉴定结论，没有任何结论的情况下被作为定案依据，这样的鉴定结论所产生的费用，上诉人不应承担。

被上诉人魏*辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持。

被上诉人锦联置业公司辩称：我方已经履行完相关义务，我方不承担付款责任，请求二审维持。

原审被告宏**公司述称：一审法院明确认定了原审被告沈阳宏**有限公司与各方不存在法律关系，我方不应该承担法律责任。

上诉人宋*在二审中提拱了如下证据：

证据一：3份罚款单，证明二期工程不是被上诉人魏*施工的。证据二：3份罚款通知单（被上诉人沈阳**限公司的），1份工程通知单（被上诉人沈阳**限公司的），3份监理通知单（项目监理部的），3份被上诉人沈阳**限公司出具的情况说明，从2010年10月份到2011年8月份期间的，证明二期8号10号11号12号不是被上诉人魏*施工的。

被上诉人魏*对证据一的真实性和关联性存有异议，认为原审证据可以证明该工程是被上诉人魏*承包。如果罚款也是工程部对我们罚款，不是宏**公司罚款。对证据二的真实性和关联性存有异议，认为没有盖公章。

被上**业公司对证据一的真实性和关联性有异议，认为无法真实证明是原审被告沈阳宏**有限公司出具的，是否发生了真实的罚款。且该证据也不是二审的新证据。对证据二的真实性没有异议。认为罚款是针对宏**公司，不清楚具体施工人。

原审被告宏**公司，对证据一、证据二的真实性、关联性和合法性均无异议。

被上诉人魏*在二审中提拱如下证据：一组暂住证。发证机关是大**分局，发证时间为2011年4月28日，表明处所是锦联左岸。证明被上诉人魏*在承包二期工程8号10号11号12号所雇用的工人，这个期间被上诉人魏*为这些工人办理了暂住证。

上诉人宋*对该证据的真实性、关联性、合法性都异议。认为一审的时候没有提供，不能认定为新证据，所有的施工人员虽然体现出服务场所是锦联左岸，但是不能证明这些是二期工程8号10号11号12号施工的人员。

被上**业公司对该份证据的真实性没有异议。

原审被告宏**公司对该份证据意见同上诉人宋*。

本院查明事实与原审法院查明事实基本一致。

本院认为，本案的争议焦点为：上诉人宋*是否应当给付被上诉人魏*工程款151697.68元。本案中，上诉人宋*与被上诉人魏*签订雇佣协议，约定上诉人宋*雇佣被上诉人魏*对其承建的锦联左岸外墙保温工程进行施工，现双方对已完成的工程量及工程单价均存有异议而诉至法院。依据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，上诉人应为其诉讼主张承担举证责任，否则应承担不利法律后果。

关于上诉人主张，原审法院认定事实有误一节。经查，上诉人宋*与被上诉人魏*签订的雇佣协议中，约定的工程量虽未包含8#、10#、11#、12#楼工程，但在原审中，被上诉人魏*提供了证人证言、临时出入证、施工图纸及车辆买卖发票等相关证据，证明其与上诉人宋*存有口头协议，为上述工程的实际施工人。对于被上诉人魏*的该诉讼主张，虽然上诉人宋*向原审提供了三份施工协议，但该组证据在约定的工程内容、工程造价及付款方式存有多处涂改，并且协议中的约定内容也与实际不符，在该组证据不具备真实性的情况下，原审依法对上诉人宋*进行法律释明，要求其参加诉讼并另行提供相关证据，但上诉人宋*以其“怕见到原告，对其限制人身自由”为由拒绝参加庭审，依据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，应由其承担举证不能的不利后果，故原审认定8#、10#、11#、12#楼工程为被上诉人魏*施工，符合法律规定。二审中，上诉人宋*提供的两组证据，仍不足以证明被上诉人魏*不是8#、10#、11#、12#楼的实际施工人。其一，罚款单及工程通知单所称的实际施工人并未明确标明为上诉人宋*或其他实际施工人；其二，罚款单及工程通知单未明确标明应由实际施工人接收，上诉人宋*做为8#、10#、11#、12#楼工程的承包人，由其接收上述单据亦符合常理，并不能由此证明被上诉人魏*不是8#、10#、11#、12#楼工程的实际施工人。故对该上诉主张，因无事实依据，本院不予支持。

关于上诉人主张，原审法院适用法律错误一节。二审中，上诉人宋*无证据证明该上诉主张，故对该上诉主张，因无事实依据，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4300元，由上诉人宋*负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十月十六日