沈阳市韩*洗浴设备厂因与被上诉人李**建设工程施工合同纠纷一案

审理经过

上诉人沈阳市韩*洗浴设备厂（以下简称韩*洗浴设备厂）因与被上诉人李**建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院[2006]皇民(2)房初字第167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2007年2月12日受理此案后，依法组成合议庭，由审判员张**担任审判长，代理审判员孝剑波主审、审判员陈**参加评议，于2007年4月25日公开开庭对本案进行了审理,上诉人委托代理人李**，被上诉人李**及其委托代理人肖**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2005年8月23日，李**以沈阳市于洪区筑路工程队（乙方）名义与韩*洗浴设备厂（甲方）签订一份工程合同书，双方约定，乙方为甲方铺路，工程数量1700平方米，单价46元，底层油稳碎石6厘米，工程尚未竣工或竣工后尚未验收，因甲方提前自行使用，或因车辆行驶而导致工程质量受到影响或损坏时，甲方自行负责等内容。2005年8月29日，双方又签订一份协议书，约定乙方给甲方厂院铺设油路面，结构为8厘米稳碎石层，施工面积约2000平方米，造价为每平方米38元。甲方法定代表人李**和李**均在两份协议书上签字。施工过程中，实际施工面积为2472平方米。在工程竣工前，韩*洗浴设备厂给付李**工程款30,000元，竣工后又给付30,000元。在诉讼过程中，韩*洗浴设备厂于2006年6月28日申请对李**施工的路面进行质量鉴定。2006年12月4日，沈阳市中**据鉴定中心给原审法院出示《鉴定退卷说明》：“你单位委托我中心的原告李**诉被告沈阳市韩*洗浴设备厂纠纷一案中关于‘路面质量’的鉴定，经与有关单位（省交通科学研究院、市政工程质量监测中心）联系，均表示不予受理，故无法指定或委托相关单位承担本鉴定。现将卷宗等鉴定资料退回，请查收。如能提供有此鉴定资质的单位，经我中心资质审查后，则可再委托。”。韩*洗浴设备厂未能在原审法院规定的期限内提供有此鉴定资质的相关单位。

2006年4月，李**诉至原审法院，请求法院判令韩*洗浴设备厂给付*欠工程款42,310元及逾期给付的利息。韩*洗浴设备厂提出反诉，请求法院判令李**继续履行合同，按合同约定对路面施工，由李**赔偿因违约造成的损失32,644元。

一审法院认为

原审法院认为：李**虽然以沈阳市于洪区筑路工程队的名义与洗浴设备厂签订工程合同书及协议书，但签字均是以李**个人的名义，韩*洗浴设备厂对此明知，法定代表人亦在合同上签字，故该二份合同系双方当事人真实意思表示，均应合法有效，双方当事人均应依合同约定履行各自的义务。双方签订的第二份协议只是对第一份工程合同书中稳碎石层厚度、工程单价等进行了变更，双方亦未在第二份协议书约定第一份工程合同书失效，故其余事项均应依第一份工程合同书的约定履行。李**虽然在实际施工中并未按8厘米稳碎石层的约定履行，但韩*洗浴设备厂在竣工前后分别支付了30,000元，并实际使用该路面，亦不能举证证明其在施工过程中对李**铺设的6厘米稳碎石层提出异议，应视为其对李**施工的认可，故应依合同约定支付剩余的工程款，并支付逾期给付工程款的利息。关于韩*洗浴设备厂提出的工程质量不合格，要求李**对路面修复或赔偿损失问题，因对其主张现无法鉴定，韩*洗浴设备厂亦未能在规定的期限内提供有资质的鉴定机构，其主张现不能举证予以证明，故对韩*洗浴设备厂的主张不予支持。综上，原审法院根据最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条之规定，判决：一、被告沈阳市韩*洗浴设备厂于本判决生效后十日内一次性给付原告（被反诉人）李**工程款33936元（38元／平方米×2472平方米一60000元）。二、被告沈阳市韩*洗浴设备厂逾期不支付上述款项，给付原告上述款项至实际支付之日止的利息，利率以中**银行同期贷款利率计。三、驳回原告和被告，反诉人和被反诉人其他诉讼请求。案件受理费1700元，反诉费1300元，共计3000元，由原告承担333元，被告承担2667元。

上诉人诉称

宣判后，韩*洗浴设备厂不服上述民事判决，提出上诉，请求二审法院撤销原判，判令被上诉人继续履行合同，按合同约定的8厘米标准稳碎石层完成施工或修复路面，如不能按合同标准完成施工或修复路面则赔偿上诉人损失32,644元人民币，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其理由：1、上诉人不存在在施工过程中对被上诉人铺设6厘米稳碎石层予以认可的事实。上诉人是在施工过程中分期给付的工程款，不存在“竣工”后支付30,000元构成对尚未完成的工程予以认可的问题。2、关于鉴定的问题。上诉人既无法定义务也无能力向法院提供有资质的鉴定机构，法院据此认为上诉人在一审中举证不能是没有法律依据的。并且被上诉人在一审中自认其施工质量不符合合同约定，一审法院也对此进行了认定，故一审驳回上诉人的反诉于法无据。

被上诉人辩称

李**辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。其理由：上诉人对施工条件的要求不懂，对稳碎石层的厚度第一份合同约定的是6厘米，第二份合同约定的是8厘米，在施工过程中我们提出按6厘米铺设，对方也同意了。从外观看，路面完整，符合要求。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。

本院另查明,本案诉争铺路工程路面稳碎石层的厚度实际按照6厘米施工完成。

上述事实，有双方当事人当庭陈述等证据，双方均无争议，本院予以确认，在卷佐证。

本院认为

本院认为：1、2005年8月23日、8月29日李**以沈阳市于洪区筑路工程队的名义先后与韩*洗浴设备厂签订的工程合同书及协议书，系双方当事人真实意思表示，双方均无争议，韩*洗浴设备厂对李**为签订合同相对方、诉争工程实际施工人的事实予以明确认可，两份合同不违反法律、行政法规禁止性规定，故两份合同均合法有效，双方当事人应依约履行合同义务。因双方签订的第二份协议对第一份工程合同书中稳碎石层厚度、工程单价等事项进行了变更，故对于双方经协议变更的事项应依照第二份协议书的约定履行，其余事项应依照第一份合同书的约定履行。

2、关于被上诉人是否存在违约行为以及如何认定责任的问题。本院认为，按照第二份协议的约定，稳碎石层厚度应当为8厘米，而双方当事人在庭审中均认可实际施工中李**铺设的稳碎石层厚度为6厘米，该厚度未达到双方约定的标准。但韩*洗浴设备厂在二审庭审中述称6厘米的稳碎石层在2005年8月30日左右铺设完毕，而其在2005年8月30日、9月4日分别向李**支付了30,000元。韩*洗浴设备厂在稳碎石层按6厘米铺设之后仍向李**支付工程款的行为，以及该工程在稳碎石层完工后，韩*洗浴设备厂允许李**继续在其上进行铺设沥青等施工，并且韩*洗浴设备厂已实际使用施工完毕的路面的事实，应当视为韩*洗浴设备厂对李**按6厘米铺设稳碎石层施工的认可，故李**的行为不构成违约。但本案诉争工程按照6厘米稳碎石层完成施工，其造价必然低于按照8厘米稳碎石层进行施工，按照公平原则，对工程价款应当予以适当减少。对此上诉人在二审庭审中主张应当减少15,000元工程价款,但上诉人未能提供该数额的计算依据及相关证据,故本院无法采信。现被上诉人主张石头市场价格为每立方米45元，应当减少2000余元工程价款。根据被上诉人的自认，本院确定工程价款应减少2500元。

3、关于诉争工程质量问题以及上诉人提出要求修复路面的诉讼请求。因韩*洗浴设备厂未能提供相关证据证明诉争工程存在质量问题，根据最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，本院对其提出诉争工程存在质量问题的主张不予支持。并且，该路面业已施工完毕，无法再进行稳碎石层的重新铺设，故对韩*洗浴设备厂要求李**继续履行合同，按合同约定的8厘米标准稳碎石层完成施工或修复路面的上诉请求本院不予支持。

综上，依照《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条、《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第2项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持沈阳市皇姑区人民法院[2006]皇民(2)房初字第167号民事判决主文第2项；

二、变更沈阳市皇姑区人民法院[2006]皇民(2)房初字第167号民事判决主文第1项为：上诉人沈阳市韩*洗浴设备厂于本判决生效后10日内给付被上诉人李**工程款人民币31,436元。

三、驳回双方其他诉讼请求。

一审案件受理费1700元、反诉费1300元，二审案件受理费1300元，共计4300元，由上诉人负担3300元，被上诉人负担1000元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二00七年五月八日