沈阳华**限公司、沈阳华**限公司华鹏建筑分公司因建设工程施工合同纠纷一案

审理经过

上诉人**团有限公司、沈阳华**限公司华鹏建筑分公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市东陵区人民法院（2006）东*二房初字第118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2007年2月12日受理此案后依法组成合议庭，由审判员张*担任审判长，代理审判员王**主审，代理审判员陈**参加评议。于2007年3月28日开庭公开审理了本案，上诉人**团有限公司（以下简称华**团）、上诉人**团有限公司华鹏建筑分公司（以下简称华鹏分公司）的委托代理人陈*、董**，被上诉人**限责任公司（以下简称天地源公司）的委托代理人黄**、孟**参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2003年9月9日，原告与被**公司签订建筑协议书一份，协议约定，被**公司为原告承建5栋楼房，每栋463平方米。由被**公司包工、包料，每平方米造价人民币600元，按图纸施工，工期至2004年5月30日，工程总造价为1109200元。付款方式被告进入现场后，原告给付被**公司工程预付款人民币五万元。其余工程款按进度付款。协议签订后，被告按协议约定进行施工。至2004年7月，原告给付被**公司工程款18次，共计人民币1115200元。2005年7月，被告在未通知原告的情况下，擅自撤离施工现场，导致所建工程搁置至今。因工程未完，致使原告即不能接收现场又不能另找工程队进行接续施工，原告诉至本院。

另查明，原告为被告华鹏公司垫付室外保温、对外委托施工工程款人民币60000万元及被告撤离现场前所用电费人民币12000元。

再查明，审理中根据双方签订合同约定的工程总造价，对未完工程部分价格经（辽宁中大**所有限公司）进行评估。评估结论为，在现有未完工程基础上再进行施工，所需工程款人民币216984.4元。2006年4月29日，天地源公司起诉至东陵区人民法院，1、要求华**团与华鹏分公司双倍赔偿原告尚未施工项目损失22万元。2、二被告返还原告代付电费、外委工程费及延期交付损失费16.8万元。3、被告返还不合格工程款或等额支付返工费5.5万元。4、被告交付原告工程档案。华鹏分公司答辩双方的施工合同无效，工程未完工责任应由原告承担，只收到工程款75万元，工程手续不完备及合同价格属固定合同价格，显失公平，要求继续履行合同。华**团答辩同意华鹏分公司的意见，该公司系挂靠本公司，本公司对工程不知情，不同意承担责任。

一审法院认为

原审法院认为，原告与被**公司所签订的建筑工程承包协议，系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律规定，对双方具有法律约束力。现被**公司对该工程既不进行结算，又不继续施工，已构成违约应承担违约责任。原告诉讼请求中，要求被**公司给付未完工程款及为被**公司垫付外委工程款人民币60000元，垫付电费款人民币12000元的诉讼请求是正当的，应予支持。原告提出要求与被**公司解除合同的主张，现因合同无法继续履行，应予解除。对原告提出要求被**公司承担延误工程损失，工程质量不合格损失及因工程未完造成其它损失，因证据不足，本院不予支持。被**公司对原告的正当诉讼请求提出的抗辩理由，对抗不了其擅自撤离现场，致使工程搁置至今，收取原告工程款的事实，故本院不予支持。被**公司系被告华**司的子公司，华**司对华**司对外的经营活动有管理义务。现华**司以华**司与原告的纠纷不承担任何责任的抗辩理由不能成立，对此华**司应对华**司所承担的责任负连带责任。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十条一款一项，最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十三条之规定，判决如下：一、解除原告天**公司与被**公司建筑工程承包协议；二、被**公司于判决生效后立即给付原告天**公司未完工程人民币216984.4元；三、被**公司于本判决生效后立即给付原告天**公司垫付外委工程款人民币60000元，电费人民币12000元；四、被告华**司对上述（2)(3)项负连带给付责任；五、驳回原、被告其它诉讼请求。案件受理费人民币9155元及鉴定费人民币5000元，由被**公司承担。

上诉人诉称

宣判后，华**团不服，向本院提出上诉，请求：撤销原审判决，依法改判。理由：上诉人对工程不知情，合同是分公司签的，上诉人未授权，也未追认，不应承担责任。

华鹏分公司上诉称：请求撤销原审判决，依法改判。理由：1、上诉人只收到75万元工程款，10张白条没有上诉人的盖章和法人签字，不应认定为给上诉人的工程款。2、依据协议上诉人总承包该工程，被上诉人私自外委工程，上诉人不知情，外委工程费用6万元不应由上诉人承担。3、原审判决电费1.2万元已经在被上诉人给付上诉人的工程款中扣除了，况且应按国家政策为上诉人单独挂表，无计量器的应按定额，该笔费用，不应由上诉人承担。4、关于鉴定，原审委托鉴定的单位辽宁中大**所有限公司的营业执照的业务范围仅限于工程造价咨询，没有对工程造价的审计资格。该鉴定结论应为无效。该鉴定未经庭审质证，不能作为证据。工程是按固定合同价格承包，而鉴定是按定额审计，显失公平，应继续履行合同。5、判决标的额是288984.4元，诉讼费应当是6844.76元。而判决由上诉人承担9155元是没有法律依据的。

被上诉人辩称

被上**源公司针对华**团的上诉答辩：华鹏分公司不是企业法人，是华**团的分支机构，原审判决正确。请求维持原判。

被上**源公司针对华鹏分公司的上诉答辩：白条均是上诉人的工作人员签收的。外委工程6万元经过了上诉人的同意。关于电费，工地上只有上诉人在施工，按电表支付电费没有错，鉴定单位有审计资格，且经过了庭审质证。上诉人的主张错误，不应得到支持。诉讼费问题由法院确定。请求维持原判。

本院查明

本院经审理查明：2003年9月9日，天**公司与华*分公司签订建筑协议书一份，协议约定，华*分公司为天**公司承建5栋楼房，每栋463平方米。包工、包料，每平方米造价人民币600元，按图纸施工，工期至2004年5月30日。付款方式为华*分公司进入现场后，天**公司给付华*分公司工程款人民币5万元。其余工程款按进度付款。华*分公司在施工中因材料质量、施工质量、工期给天**公司造成经济损失由华*分公司负责按实际损失双倍赔偿。协议签订后，华*分公司按协议约定进行施工，双方均确认承包工程的实际建筑面积为1852平方米，合同总造价应为1111200元。华*分公司施工了四栋楼。该公司承认截至目前，四栋楼均没有达到竣工条件，每栋楼都存在墙裙蘑菇石、暖气、防水坡、铁艺等未施工。2005年7月，华*分公司在未通知天**公司的情况下，擅自撤离施工现场，导致所建工程搁置至今。

另查明，截止2004年7月，华鹏分公司为天**公司出具专用收款收据共8张，证明收到75万元工程款。经手人王*出具的收工程款白条共两张，金额分别为2万元、3万元，时间为2003年；葛**签收的收工程款白条共三张，金额分别为10万元、5万元、5万元，时间均为2004年5月；武**签收的收工程款白条一张，金额为5万元，时间为2004年6月。该三人均是华鹏分公司的工作人员，负责该工程施工。以上付款合计105万元。

再查明，防水和外墙保温均是华*分公司的承包施工范围，但该公司没有施工这两项内容。华*分公司委托个人做的防水，天**公司垫付了6000元做防水费用。天**公司将外墙保温承包给第三人，葛**（华*分公司项目经理）在该保温合同上签字同意，天**公司垫付室外保温款59200元，至此，天**公司给付华*分公司工程款合计为1115200元（105万元+6000元+59200元）。依据外委保温施工工程合同，尚需付6万元保温工程款。2004年4月至2005年5月，华*分公司撤离现场前所用电费合计12000元。

又查明，原审法院依据天**公司的鉴定申请，委托辽宁中大**所有限公司对未完工程价格进行评估鉴定。评估结论为在现有未完工程基础上再进行施工，所需工程款人民币216984.4元。

上述事实，有当事人陈述，协议书、收款收据、白条收据、电费收据、鉴定报告书、外委保温施工合同等证据，经庭审质证，本院予以确认，在一、二审卷宗佐证。

本院认为

本院认为：天地源公司与华鹏分公司所签订的建筑工程承包协议，是双方真实意思表示，该合同合法有效。华鹏分公司未按合同约定的工期完工，构成违约，应承担违约责任。

关于上诉人主张所有白条没有上诉人的盖章和法人签字，不应认定为给上诉人的工程款的问题。因王*、葛**、武**均为上诉人负责该工程的工作人员，且葛**还是上诉人的项目经理，故该三人的收款行为是职务行为，三人签收的共30万元的工程款应视为被上诉人给付上诉人的工程款，故上诉人的该项请求，本院不予支持。

关于上诉人主张依据协议上诉人总承包该工程，被上诉人私自外委工程，上诉人不知情，外委工程费用6万元不应由上诉人承担的问题。因该外委保温合同有上诉人的经理葛**签字同意，故上诉人的主张缺乏事实依据，本院不予支持，由此产生的施工费用应由上诉人承担。

关于上诉人主张原审判决电费1.2万元已经在被上诉人给付上诉人的工程款中扣除了，况且应按国家政策为上诉人单独挂表，无计量器的应按定额，该笔费用不应由上诉人承担的问题。因上诉人没有提供证据证明该电费已经从给付的工程款中扣除和当时施工场地还有其他施工队共用同一块电表，故被上诉人依据电表数额主张电费并无不当，上诉人的请求，因缺乏证据证明，本院不予支持。

关于上诉人主张原审委托鉴定的单位辽宁中大**所有限公司的营业执照的业务范围仅限于工程造价咨询，没有对工程造价的审计资格，该鉴定结论应为无效。该鉴定未经庭审质证，不能作为证据。工程是按固定合同价格承包，而鉴定是按定额审计，显失公平，应继续履行合同的问题。辽宁中大**所有限公司在本院确定的司法鉴定名单中，该公司有鉴定资格。原审庭审笔录记载了就鉴定报告的质证过程。本院庭审释明上诉人能否提供工程固定合同价格的明细，如能提供，依据固定价格委托鉴定单位重新就未完工程费用作出鉴定，上诉人表示不能提供，故上诉人的主张，因举证不能，本院不予支持。且该鉴定就未完工程继续施工所需费用按国家规定评估鉴定，并无不妥。

关于上诉人主张判决标的额是288984.4元，诉讼费应当是6844.76元。而原审判决由上诉人承担9155元是没有法律依据的问题。本院依据诉讼费收费办法予以合理调整。

关于上诉人华**团主张不承担连带责任问题。因上诉人华鹏分公司是其分公司，总公司应对分公司的债务承担连带清偿责任。故上诉人华**团的该项主张，缺乏法律依据，本院不予支持。

综上，原审判决结果并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费9155元，由华*分公司承担6844.76元，由天**公司承担2310.24元。鉴定费5000元，由华*分公司承担。二审案件受理费共计18310元，由华*分公司与华**团承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○○七年五月十二日