彭**与中国**限公司、庞**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

原审原告彭**与原审被告中国**限公司（以下简称三**司）、原审被告庞**建设工程施工合同纠纷一案，鞍山市立山区人民法院于2013年5月10日作出（2012）立民一初字第342号民事判决，彭**不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，向本院提起上诉。本院于2013年9月23日受理后，于2013年11月20日公开开庭进行了审理。上诉人彭**及其委托代理人郑**、杨*，被上诉人三**司的委托代理人张**，被上诉人庞**到庭参加了本案诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原告彭*成一审诉称：被告三**司于2007年4月11日与鞍山市铁西区危房改造建设指挥部签订兴盛家园3号（交通路DN5小区）建设工程合同。合同签订后三**司将该工程C、D座分包给被告庞**，被告庞**于2007年7月30日将模板安装工程分包给原告并签订劳务分包合同。合同签订后，原告依据合同规定按期完成工作量。期间被告庞**分多次给付工程款1，964，300元，余款未付。2008年10月13日原告与被告中国**限公司及被告庞**协商于达成一致意见：由兴盛家园3号工程指挥部于2009年8月前结清全部余款，由被告三*在2009年2月给付原告工程款490，000元。事后，原告与被告庞**于2009年4月6日签订工程结算书，确定被告三*、被告庞**给付工程款1，800，000元（含三*给付的490，000元），此款于2009年底前全部付清，但至今分文未付。原告认为，被告三*是该工程的总承包人，承包后将该工程C、D座分包给被告庞**，而被告庞**又将该工程模板工程分包给原告。原告完成工作量并经二被告确认后，二被告理应付清所签工程款，但二被告至今未付。请求法院判令被告中国**限公司给付原告工程款1，310，000元及逾期付款滞纳金自2009年9月1日至判决生效之日止，被告庞**承担连带责任。由被告庞**给付原告律师代理费30，000元并承担诉讼费。

一审被告辩称

被**公司一审辩称：原告诉讼主体错误，我公司不存在被列为被告。我方没同原告签署任何的施工合同，只与庞**代理的大连**集团新达分公司签署了施工协议，大连**集团新达分公司是有建筑资质的建筑施工单位。庞**私自与彭**签订的合同是违法的，未经我公司同意，并且违反了合同法之规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。2008年10月13日的承诺书上虽有我公司项目经理的签字，当时是为了让上访劳务人员从市政府撤出，我方的项目经理在庞**和原告彭**达成的还款协议承诺书上签字是以证明人出现的，不能作为工程结算的证据，也不能证明是我公司对原告和庞**的一种承诺，显然此承诺书是无效的。原告提供的2009年4月6日签署的交通路DN5（C／D）座模板工程款工程结算书没有我方任何人员的签字，只有庞**和原告彭**签字，是庞**与原告之间的工程结算，与三**团没有任何关系。另外整个铁西DN5工程中，我方已经多给付了庞**1，713，955.67元，我方与原告没有任何权利义务关系，故不同意给付工程款。

被告庞**一审辩称：第二被告不是渤海**达公司的法定代表人，也没有得到新达公司的授权，所以第二被告与三**团签订的合同是被告个人签订的，而且合同中也是第二被告以个人名义签订的合同，同时往来付款的过程中也都是第二被告和三冶之间发生的，结算也是三**司的项目经理和原告以及第二被告三方签订的，也就是三**团认同的。第二被告与三**司间工程没有进行决算，三**司说多付给工程款没有事实依据。对于原告第一项诉讼请求，三方核对后数额准确，给付应由三**司独立给付，第二被告和原告、第一被告之间签订的施工合同违反了法律规定，原告不具备该项工程的施工资质，故合同无效。合同虽无效，但工程验收合格应该参照合同约定给付工程款，我认为131万元工程款应该给付。因合同无效，所以不存在给付滞纳金，也不存在败诉方承担代理费。应由三冶给付原告剩余工程款。而三冶提供的明细单只是三**司单方面的计算，因为我与三冶之间的工程至今没有结算，故明细单与本案无关，不具有本案的证据效力。

一审法院查明

一审法院审理查明：2007年4月11日，鞍山市**建设指挥部与中国**设公司签订兴盛家园3号（交通路DN5小区）建设工程施工合同协议书。2007年6月20日，大连**集团新达分公司与中冶东北**筑工程公司签订兴盛家园3号（交通路DN5小区）建设工程协议，但该合同未实际履行。2008年6月27日中冶东北**筑工程公司与被告庞**签订兴盛家园3号（交通路DN5小区）建设工程CD座协议，该协议已实际履行。2007年7月30日庞**与彭**签订了一份模板安装工程劳务分包合同，将上述工程的模板安装拆除工程转包给原告彭**，原告彭**按约定实际履行完毕。原告彭**与被告庞**在合同中约定，如发生争议，诉讼费和律师代理费由违约方承担。原告为此案委托律师发生律师代理费30，000元。

另查，2008年10月13日，彭**和工人到市政府上访，被告三冶公司在兴盛家园工程的项目经理赵**与被告庞**的项目经理张**、原告彭**签订了一份劳务费欠款承诺书。

再查，2009年4月6日，原告彭**与被告庞**对模板工程进行了结算，被告庞**还应给付原告彭**工程款1，800，000元。2009年年底期间，被告三**司给付了被告庞**工程款490，000万元，庞**将此款又转给了原告彭**。至起诉之日被告庞**尚欠原告彭**工程款1，310，000元。

又查，2009年12月，中国**设公司与中冶**限公司合并，合并后名称为中国**限公司。

一审法院认为

一审法院认为：公民的合法权益，受法律保护。被告中国**限公司与被告庞**签订了工程建筑施工合同，将工程承包给庞**，被告庞**又将该工程模板安装与拆除部分分包给原告彭**。因被告庞**及原告彭**均没有建设工程施工资质，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，上述两份合同为无效合同。虽然合同无效，但原告彭**已实际施工，并交付使用，原告彭**承揽的模板安装与拆除合同已履行完毕，原、被告间已就工程进行了决算，被告庞**应按结算金额支付原告工程价款。原告彭**与被告庞**的工程决算金额为1，800，000万元，双方约定被告庞**于2009年底给付工程款，被告庞**已支付给原告彭**490，000万元工程款，被告庞**尚欠原告彭**1，310，000元工程款未付，故对原告主张被告庞**给付工程款1，310，000元的诉讼请求，原审法院予以支持。

关于原告主张被告支付逾期付款滞纳金一节，因原告与被告庞**之间所签订的合同无效，故合同约定的按日万分之五给付逾期付款滞纳金的约定亦无效，对于原告此项请求，原审法院不予支持。但被告庞**未按结算书约定期限给付原告1，310，000元剩余工程款，被告庞**应向原告支付逾期给付工程款的利息（从2010年1月1日至判决生效之日止，按中**银行同期贷款利率计算）。

关于原告彭**主张被**公司就给付工程款承担连带责任一节，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六的规定，建设工程合同无效的情况下，发包方在拖欠工程款的范围内承担给付责任。被**公司作为工程的发包一方，未与被告庞**就工程进行决算，现无法确认被**公司是否拖欠被告庞**工程款，因此原告彭**要求被**公司承担工程款的连带给付责任没有依据，故对原告该项诉讼请求，原审法院不予支持。

关于原告根据承诺书要求被告三**公司给付工程款及被告庞**承担连带责任一节，被**公司与原告彭**、被告庞**共同签字的清算劳务费承诺书，是被**公司的项目经理基于为平息原告工人上访情形下签订的，该承诺书不是被**公司与被告庞**间作出的工程结算书，不能作为结算依据，且被**公司否认拖欠被告庞**工程款，原告也未提供其它证据证明被**公司拖欠被告庞**工程款，原告以此劳务费承诺书向发包方被**公司主张工程款于法无据，故对原告该项诉讼请求，原审法院不予支持。

关于原告主张由被告庞**承担原告的律师代理费30，000元一节，因该项主张系原告彭**与被告庞**所签订合同中独立存在解决争议的条款，且不违反法律规定，故对原告此项请求予以支持。据此判决：一、被告庞**于判决生效后10日内给付原告彭**工程款1，310，000元及支付工程款利息（从2010年1月1日至判决生效之日止，按中**银行同期贷款利率计算）；二、被告庞**于判决生效后10日内给付原告彭**的律师代理费30，000元；三、驳回原告彭**对被告中国**限公司的诉讼请求；四、驳回原告彭**的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19，496元，由被告庞**承担（此款原告已垫付，被告庞**在给付上述款项时，一并支付原告）。

上诉人诉称

彭**上诉的理由及请求是：请求撤销原判第三项，判令三**司履行“承诺书”，与庞**连带承担拖欠工程款的给付责任。其依据的理由是：一、判决认定三**司是“发包人”是错误的。法律意义上的工程发包人，是指具有业主身份的工程承包合同的甲方。涉案工程是鞍山市铁西区危房改造，铁西区危房改造指挥部作为业主，是该工程法律意义上的发包人，三**司是作为工程承包人与铁西区危房改造指挥部签订建设施工合同，而三**司与庞**所签订承包合同，是非法转包合同，显然三**司在与庞**非法转包关系中并不是法律意义上的发包人身份，因此，判决认定三**司“作为工程的发包一方”是对法律规定的曲解。庞**不具有“发包人”的身份，也就不适用《解释》规定的发包方在拖欠工程款的范围内承担给付责任的规定；二、“承诺书”有效，三**司应当与庞**承担连带责任。依据《合同法》第十三条规定，“承诺”本身就是合同订立的一种法律行为，本案“承诺书”实质是一份还款协议书，是三方真实意思表示，符合法律规定，具有法律效力。本案“承诺书”内容中是还款计划中的欠款总额、分期偿还数额、还款期限这些基本内容是经三方认可的。逻辑上讲，工程款的结算应是签订“承诺书”之前完成的，也就是说签订该“承诺书”前，三方对欠款数额已经达成共识，按一般常理，如果结算数额三方未能达成共识，“承诺书”是不可能签订的，或者在“承诺书”中表明以结算数额为准，否则应当推定“承诺书”是三方的共识。本案上诉人诉请履行“承诺书”，并没有以“承诺书”为依据要求结算，法院应当对“承诺书”予以法律上的评价，而判决却关注是否进行了结算，这已超出了当事人请求范围。原判认定：“承诺书”是被告三**司的项目经理基于为平息原告工人上访情形下签订的，……。法律没有规定这种情形下签订合同无效，“平息工人上访”这只是三**司自己讲的签约动机，但从法律上讲，动机不是民事法律行为的要件，因此即使三**司当时有这样的动机也不影响“承诺书”的法律效力，况且“承诺书”当时是在市委工作人员组织下签订的，应是合法有效；三、三**司应当承担无效合同责任。本案中三**司与庞**间合同是无效的，三**司不能以合同的相对性来保护自己。事实上，上诉人对工程的投入，同时为三**司和庞**完成了承包义务，使三**司和庞**受有利益且不分份额，依本案判决，三**司只享有上诉人投入的利益，不承担返还责任，三**司因合同无效的非法行为却得益，这样的结论于法相悖。因此三**司和庞**应当连带返还上诉人的投入，至于三**司与庞**是否决算，谁欠谁的，不应影响他们对上诉人履行返还义务。判决以有效合同的原则认定三**司的责任是完全错误的。

被上诉人辩称

三**司二审答辩认为：同意原审判决，请求维持原判。

庞**二审答辩认为：同意原审判决，请求维持原判。

本院查明

本院经审理查明：一审判决认定事实属实。

本院认为

本院认为：本案的争议焦点是：上述“承诺书“的效力如何认定，以及三**司对庞**所欠彭**131万元工程款应否承担共同给付义务？对此，本院认为：三**司与庞**签订兴盛家园3号（交通路DN5小区）建设工程CD座协议，依据该协议，三**司将涉案工程承包给庞**，后庞**又将该工程模板安装与拆除部分转包给上诉人彭**，因彭**、庞**均未取得建筑施工企业资质，故两份合同均无效。原审对此认定正确，二审亦予确认。在庞**不具备建筑施工资质情况下，应认定三**司系彭**与庞**所签合同的工程发包人。2008年10月13日，彭**与三**司兴盛家园工程的项目经理赵**，庞**的项目经理张**共同签订了一份“承诺书”，依据该承诺书可知，庞**欠彭**劳务费事实成立，其中赵**作为三**司兴盛家园3号工程项目经理部经理，其在该“承诺书”上签字确认的行为系代表三**司履行的职务行为，同时，张**在该“承诺书”上签字的行为亦得到庞**的认可，故上述“承诺书”系本案三方当事人共同签订，其内容亦系三方真实意思表示，且不违反相关法律、法规，故应认定合法有效。结合庞**与彭**就欠劳务费180万元均无异议的事实，依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，三**司作为发包人应就上述“承诺书”中三方已共同确认所欠彭**工程款承担相应给付义务，至于三**司与庞**之间就工程是否进行了决算，其是否尚欠庞**工程款，在三**司不能提供证据证明其已就“承诺书”所涉欠款已履行完偿还义务前提下，不应影响三**司作为发包人依据上述解释规定向实际施工人彭**承担给付工程款的义务。故对彭**上诉要求三**司承担给付工程款义务的主张，有事实和法律依据，本院予以支持。原审判决驳回彭**对三**司的请求有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持鞍山市立山区人民法院（2012）立民一初字第342号民事判决第二、四项；

二、撤销鞍山市立山区人民法院（2012）立民一初字第342号民事判决第三项；

三、中国**限公司、庞**于本判决生效后10日内共同给付彭**工程款1，310，000元及相应利息（利息从2010年1月1日起至本判决所确定给付之日止，按中**银行同期同类贷款利率计算）；如果三**司、庞**未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费各19，496元，计38，992元。由中国**限公司、庞**各承担19，496元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年八月十五日