东煤沈阳**程公司与开原市**有限公司、开原市**有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告东煤沈**程公司诉被告开原市**有限公司及开原市**有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年8月19日立案受理后，依法组成合议庭。于2014年10月8日公开开庭审理了本案。原告东煤沈**程公司的委托代理人曹**，被告开原市**有限公司的委托代理人蔡**到庭参加诉讼。被告开原市**有限公司经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。

原告诉称

原告东煤沈**程公司诉称，2012年10月29日，原告东煤沈**程公司与被告开原市**有限公司和被告开**程有限公司三方签订“建设工程施工合同”，合同约定：由原告东煤沈**程公司分包“开原百瑞购物广场基坑支护工程”。合同第五条“计价与调整”约定“本工程基坑支护部分采用固定总价合同，基坑支护边边长暂定为320米，基坑开挖深度-11.2米。工程固定总价3，350，000元”；合同第六条“工程款支付”约定“1、支护桩施工完毕，乙方（开原市**有限公司）支付给丙方（东煤沈**程公司）工程款100万元。2、锚索、混凝土、索梁、喷射混凝土、打井施工完毕，乙方（开原市**有限公司）支付给丙方（东煤沈**程公司）工程款50万元。3、余款2013年6月1日全部结清。4、若乙方（开原市**有限公司）未按时支付丙方（东煤沈**程公司）工程款，则由甲方（开原市**有限公司）负责直接支付给丙方（东煤沈**程公司）。合同第十五条“违约责任”约定“4、甲方（开原市**有限公司）和乙方（开原市**有限公司）不得借故拖欠各种应付款项，如拖欠不付，日处罚金为工程总价的1%支付给丙方，该项费用不包含在工程总价内。”2012年11月5日，原告东煤沈**程公司与被告开原市**有限公司和被告开**程有限公司三方签订“基坑支护合同补充条款”，合同第七条约定“由于基坑开挖深度变化，经甲、乙、丙三方共同确认，固定总价由原叁佰叁拾伍万元（3，350，000元）调增至肆佰陆*肆万肆仟柒佰贰拾伍*整（4，644，725元）。由于图纸变更总造价增加首付款提到壹佰叁拾万元整，第二次付柒拾万元。原告施工的“开原百瑞购物广场基坑支护工程”于2012年11月6日开工。2013年3月20日根据调整后的施工方案，原告东煤沈**程公司与被告开原市**有限公司和被告开**程有限公司三方签订“建筑工程施工合同补充协议”，合同第二条“补充协议内容”第3款约定“方案调整后，在原承包价款肆佰陆*肆万肆仟柒佰贰拾伍*整（4，644，725.00元）的基础上增加费用陆*玖捌万零玖佰柒拾伍*整（680，975.00元），调整后合同固定总价为：伍*贰拾玖万伍仟柒佰元整（5，295，700.00元）”。原告于2013年6月19日施工完成“开原百瑞购物广场基坑支护工程”，经建设单位开原市**有限公司和监理公司铁**目管理中心出具的单位工程交工验收证明“验收意见：该工程合同规定的支护桩、冠梁、锚索、索梁、桩间及坡面喷射等全部项目已按业主规定工期按时完工。按图纸施工，按设计、规范验收，质量评定合格。”验收通过时间为2013年7月4日。被告开**程有限公司供应给原告材料折合价款681，900元，按照“基坑支护合同补充条款”第六条约定，此材料费用可从工程结算后总造价中扣除（5，295，700.00元-681，900元），被告尚欠原告工程款4，613，800元。综上理由，被告开**程有限公司应在支护桩施工完毕后，给付原告工程款130万元；锚索、混凝土、索梁、喷射混凝土、打井施工完毕后，被告开**程有限公司支付给原告东煤沈**程公司工程款70万元；余款329.27万元应在2013年6月1日全部结清。因被告开**程有限公司未按期给付原告工程款，尚欠原告工程款4，613，800元。按照合同约定，应由被告开原市**有限公司直接将529.27万元直接支付给原告。并且被告开原市**有限公司和被告开**程有限公司应按逾期付款天数，按每日5.29万元（日处罚金为工程总价的1%）给付原告违约金。根据被告违约给原告造成的损失情况，原告请求法院判令被告开原市**有限公司将工程款4，613，800元直接支付给原告，并按照欠款额的30%（4，613，800元）给付原告违约金1，384，140元；请求法院判令被告开**程有限公司承担连带给付责任；同时根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，请求法院判决确认原告有权以施工的“开原百瑞购物广场工程”折价或者拍卖的价款优先受偿。

被告辩称

被告开原市**有限公司辩称，原告所诉的施工事实存在，总的工程款数额是对的，但具体欠款数额我方不清楚，我方是发包方，另一被告开原市**有限公司是承包方，需开原市**有限公司与原告结算后才能确定。我方不应承担违约责任。

被告开**程有限公司未答辩。

原告东煤沈**程公司向法庭提交的证据：

一、建设工程施工合同。证明内容：2012年10月29日，原告东煤沈**程公司（丙方）与被告开原市**有限公司（甲方）和被告开**程有限公司（乙方）三方签订“建设工程施工合同”，合同约定：由原告东煤沈**程公司分包“开原百瑞购物广场基坑支护工程”。该合同约定了承包范围和承包形式、项目经理和技术负责人、质量标准及工期、计价及调整、工程款支付、各方权利义务、计划和工期、质量与检查及违约责任等。其中：合同第五条“计价与调整”约定“本工程基坑支护部分采用固定总价合同，基坑支护边边长暂定为320米，基坑开挖深度-11.2米。工程固定总价3，350，000元”；合同第六条“工程款支付”约定“1、支护桩施工完毕，乙方（开原市**有限公司）支付给丙方（东煤沈**程公司）工程款100万元。2、锚索、混凝土、索梁、喷射混凝土、打井施工完毕，乙方（开原市**有限公司）支付给丙方（东煤沈**程公司）工程款50万元。3、余款2013年6月1日全部结清。4、若乙方（开原市**有限公司）未按时支付丙方（东煤沈**程公司）工程款，则由甲方（开原市**有限公司）负责直接支付给丙方（东煤沈**程公司）。合同第十五条“违约责任”约定“4、甲方（开原市**有限公司）和乙方（开原市**有限公司）不得借故拖欠各种应付款项，如拖欠不付，日处罚金为工程总价的1%支付给丙方，该项费用不包含在工程总价内。”

二、基坑支护合同补充条款。证明内容：2012年11月5日，原告东**工程公司与被告开原市**有限公司和被告开**程有限公司三方签订“基坑支护合同补充条款”，将合同固定总价由原叁佰叁拾伍万元（3350000元）调增至肆佰陆*肆万肆仟柒佰贰拾伍*整（4644725元）。

三、建筑工程施工合同补充协议。证明内容：2013年3月20日，在原承包价款肆佰陆*肆万肆仟柒佰贰拾伍*整（4644725.00元）的基础上增加费用陆*捌万零玖佰柒拾伍*整（680975.00元），调整后合同固定总价为：伍*贰拾玖万伍仟柒佰元整（5295700.00元）”。

本院查明

被告开原市**有限公司对该三份证据真实性没有异议。认为该合同不能证明被告违约，我公司不应承担违约责任。经审查，上述证据是原、被告为施工本案诉争的工程而签订的合同及补充合同，是双方真实意思表示，能够证明原告的证明目的。

四、单位工程交工验收证明。证明内容：原告东煤沈**程公司施工的“开原百瑞购物广场基坑支护工程”于2012年11月6日开工，2013年6月19日竣工。经建设单位开原市**有限公司和监理公司铁**目管理中心验收合格。验收通过时间为2013年7月4日。被告对该证据的真实性及证明目的均无异议，故对该证据予以采信。

五、原告使用混凝土和水泥对账单，证明原告使用上述建材，该笔费用从原告的工程款中扣除，扣除数额为681900元。该笔费用均由我方工作人员签字。

被告认为该证据是开原伟民公司与开**混凝土的对账单，我不清楚。因该笔款项是原告作出的对被告有利的扣减工程款的证据，故对该证据予以采信。

六、开原市**有限公司出具的承诺书，证明我公司向被告百**司索要过工程款，被告承诺以现金和商品房抵债。被告对该证据真实性无异议，我方出具承诺书时的意见是要求原告与被**公司对账，对账后我方再承担给付义务，通过该承诺书也证明我方未违约。经审查认为，该承诺书系被告开原市**有限公司承诺偿还工程款的说明，对该证据的证明目的予以采信。

被告开原市**有限公司及开原市**有限公司未向法庭提交的证据。

经审理查明，2012年10月29日，原告东煤沈**程公司与被告开原市**有限公司和被告开**程有限公司三方签订“建设工程施工合同”，合同约定：由原告东煤沈**程公司分包“开原百瑞购物广场基坑支护工程”。合同第五条“计价与调整”约定“本工程基坑支护部分采用固定总价合同。工程固定总价3，350，000元”；合同第六条“工程款支付”约定“1、支护桩施工完毕，乙方（开原市**有限公司）支付给丙方（东煤沈**程公司）工程款100万元。2、锚索、混凝土、索梁、喷射混凝土、打井施工完毕，乙方（开原市**有限公司）支付给丙方（东煤沈**程公司）工程款50万元。3、余款2013年6月1日全部结清。4、若乙方（开原市**有限公司）未按时支付丙方（东煤沈**程公司）工程款，则由甲方（开原市**有限公司）负责直接支付给丙方（东煤沈**程公司）。合同第十五条“违约责任”约定“4、甲方（开原市**有限公司）和乙方（开原市**有限公司）不得借故拖欠各种应付款项，如拖欠不付，日处罚金为工程总价的1%支付给丙方，该项费用不包含在工程总价内。”2012年11月5日，原告东煤沈**程公司与被告开原市**有限公司和被告开**程有限公司三方签订“基坑支护合同补充条款”，合同第七条约定“由于基坑开挖深度变化，经甲、乙、丙三方共同确认，固定总价由原叁佰叁拾伍万元（3，350，000元）调增至肆佰陆*肆万肆仟柒佰贰拾伍*整（4，644，725元）。由于图纸变更总造价增加首付款提到壹佰叁拾万元整，第二次付柒拾万元。原告施工的“开原百瑞购物广场基坑支护工程”于2012年11月6日开工。2013年3月20日根据调整后的施工方案，原告东煤沈**程公司与被告开原市**有限公司和被告开**程有限公司三方签订“建筑工程施工合同补充协议”，合同第二条“补充协议内容”第3款约定“方案调整后，在原承包价款肆佰陆*肆万肆仟柒佰贰拾伍*整（4，644，725.00元）的基础上增加费用陆*捌万零玖佰柒拾伍*整（680，975.00元），调整后合同固定总价为：伍*贰拾玖万伍仟柒佰元整（5，295，700.00元）”。原告于2013年6月19日施工完成“开原百瑞购物广场基坑支护工程”，经建设单位开原市**有限公司和监理公司铁**目管理中心验收合格。验收通过时间为2013年7月4日。被告开**程有限公司供应给原告材料折合价款681，900元，被告尚欠原告工程款4，613，800元。

本院认为

本院认为，原、被告之间签订的建设工程施工合同及其补充条款，是在平等自愿的基础上形成的，亦符合法律行政法规强制性规定，合法有效。原告依合同及补充条款完成了“开原百瑞购物广场基坑支护工程”，有权要求二被告按约定支付工程款。原告施工的工程调整后合同固定总价为5，295，700.00元。减去原告自认的由被告开**程有限公司供应给原告材料折合价款681，900元，被告开**程有限公司尚欠原告工程款4，613，800元。因被告开**程有限公司没有支付工程款。根据合同约定则由开原市**有限公司负责直接支付给原告东煤沈**程公司。因此，应由被告开原市**有限公司直接将工程款4，613，800元支付给原告。关于原告主张违约金一节。合同约定：甲方（开原市**有限公司）和乙方（开原市**有限公司）不得借故拖欠各种应付款项，如拖欠不付，日处罚金为工程总价的1%支付给丙方（东煤沈**程公司），该项费用不包含在工程总价内。因该种违约金计算方法过高，结合本案被告违约给原告造成的损失情况，按照合同未履行部分价值的30%，判令被告违约方承担相应的违约金为宜。关于原告主张请求法院判决确认原告有权以施工的开原百瑞购物广场工程折价或者拍卖的价款优先受偿一节。根据《最**法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程约定的竣工之日起计算。因本案所涉工程于2013年6月19日完工，故原告已经超过行使优先受偿权的期限，故对原告的此节主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条一款、第四十四条、最**法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条二款、《最**法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告开原市**有限公司于本判决生效后十日内给付原告东煤沈**程公司工程款4，613，800元，并按欠付工程款额（4，613，800元）的30%给付原告违约金1，384，140元。被告开**程有限公司对上述款项承担连带责任。

逾期给付按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

诉讼费53，790元，由被告开原市**有限公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。

裁判日期

二〇一五年一月二十二日