哈尔滨**程公司与黑河市公安局、黑河华**限责任公司建设工程施工合同纠纷 一案一审民事判决书

审理经过

原告哈尔滨**程公司（以下简称二**司）与被告黑河市公安局（以下简称公安局）、黑河华**限责任公司（以下简称华**司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。二**司的委托代理人郭**，公安局的委托代理人罗*、吕**，华**司的委托代理人李*到庭参加了诉讼。庭审后，本院追加邓**为第三人参加诉讼。本案现已审理完毕。

原告诉称

二**司诉称，因公安局集资建房，2010年7月15日公安局以低于工程成本的价格与二**司签订《建设工程施工合同》。集资建房工程除少部分安置职工外，大部分都是商品房开发，并对社会公众进行销售。公安局无开发资质，为获得开发利润，其于2011年6月借用华**司开发资质又与二**司签订一份《建设工程施工合同》，该合同于2011年在黑河市城乡建设局备案，公安局把合同签订日期提前至2010年6月20日。该合同约定工程为多层7栋、高层3栋、地下车位220个，总建筑面积约12万平方米，工程造价暂定1.4亿元，最终采用可调价格方式确定合同价款，执行现行黑龙江省预算定额、相应的费用定额及有关计价规定结算，人工、材料费调差。合同履行过程中，公安局未按约定拨付工程款导致工期延误，施工中公安局设计变更、临时签证、阳台封闭增加了工程量。2011年底公安局在7栋多层未经竣工验收即强行进户，高层跨越三个年度才完工。公安局的违法行为致使施工工期拖长，造成工期越冬维护、人工、材料、机械等费用上涨严重，给二**司造成巨大经济损失。另外由于公安局不讲诚信，对外担保形成赊欠，发生纠纷致使二**司银行账户被查封，仅公安局担保的商品混凝土一项，二**司就被法院划走1000余万元，造成严重经济损失。鉴于公安局没有开发资质与二**司签订阴阳合同，违背了法律的强制性规定，二**司起诉请求：1.依法确认备案的《建设工程施工合同》（以下简称备案合同）有效，公安局与二**司签订的施工合同无效；2.公安局按备案合同约定与二**司结算，支付工程款本金、预算外垫付款、利息等其他损失合计1亿元；3.由公安局、华**司承担本案诉讼费。

被告辩称

公安局辩称：1.诉争项目依法设立。2010年6月4日至2011年8月31日黑河市政府及市发展和改革委员会、规划局、建设局、房产局分别审批、核准、许可公安住宅小区建设项目立项建设。2.诉争工程履行了招投标法定程序并备案。3.《工程拨款协议》及两份《建设工程施工合同》依法成立，合法有效。（1）2010年5月30日签订的《工程拨款协议》约定公安局挂靠华**司开发建设职工住宅楼，工程由公安局直接与二**司签订施工拨款合同并进行工程结算。（2）公安局与二**司于2010年6月20日签订了《建设工程施工合同》，约定多层每平方米造价1100元，高层每平方米造价1620元，结算方法以设计面积为结算依据。因该合同价格与中标价格不符所以未能备案。（3）华**司与二**司签订的备案合同，约定总价款为143，943，972.37元，其中高层99，991，057.98元，多层43，952，914.39元。依据中标通知书，确定造价为1.4亿元，采用可调价格方式最终确定全部合同价款，但可调价局限于对工程变更确定为调整因素，并不是整个工程价款全部调整。公安局高层已付款120，327，827.11元、多层已付款47，048，769.00元，实际支付工程款167，376，596.11元，已经多付二**司工程价款，不含工程质量保证金部分总工程款5%即800余万元。多层少施工1栋约1000平方米，未完工程费用2，639，107.04元，无论依据哪个合同结算价款，公安局都不欠二**司工程款。4.工程实际施工形式及合同关系、拨款方式。（1）二**司中标诉争工程项目，但中标备案成员没有一人到现场组织、参与施工行为。（2）二**司黑河项目部（以下简称黑河项目部）负责人邓**，不是二**司工作人员，为承揽该项工程其挂靠二**司施工，除了与永富**限公司签订《建筑工程施工劳务合同》外，其他工程均由黑河项目部邓**、邓**父子对外分包施工。（3）由于工程不能正常有序进行施工。公安局只能与黑河项目部约定，由黑河项目部提供材料、费用清单及收据，公安局负责支付费用，该履行方式自2011年6月27日以后持续至今，二**司长达二年之久对此没有提出合同履行异议及诉求。5.工程迟延交付的根本原因。（1）邓**挂靠二**司，二**司临时指派人员均为邓**雇佣人员，监理单位多次下达整改通知书，甚至下达停工通知，是工期拖延的根本原因。（2）邓**将多层工程分包给其子邓**和谢**施工，谢**又将工程分别转包施工。（3）邓**所在项目部没有必要机械设备进行工程施工，主要生产设备塔吊、升降机、搅拌机、搅拌站等都是施工开始后，利用工程拨款购置。（4）二**司及黑河项目部因劳务费用等原因造成工程停工。6.二**司各项损失与公安局无关。

华**司辩称，华**司不同意二**司的请求。因公安局没有开发资质，二**司及公安局共同与华**司协商，华**司同意以自己的名义进行招投标，未收取任何费用。三方约定本案涉及所有工程款的拨付均由公安局和二**司直接决算，华**司对工程款拨付及结算不负任何法律责任。对于拨付工程款的数额，华**司以公安局的答辩意见及证据为准。

本院查明

第三人邓**述称，两份合同对工程价款约定的过低，应根据国家规定的定额标准进行结算，其挂靠二**司施工，是诉争工程的实际施工人，依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，其有取得工程款的权利。

二**司针对其诉讼请求向本院举示如下证据：

第一组证据：2010年7月15日公安局与二建公司签订的《建设工程施工合同》。欲证明该合同不是真实意思表示，尽管工程造价低于成本价，但为了承揽工程无奈签订的合同；公安局不具备房地产开发资质，施工一年未办理建设工程开发施工及备案手续，因工程无手续被建委责令停工；该合同违反法律法规的规定，应为无效。

第二组证据：2010年6月20日华**司与二**司签订的备案合同。欲证明：1.涉案工程为边施工、边设计、边办理相关手续的三边工程；2.工程施工一年被建委责令停工后，为补救公安局不具备开发资质的问题，以华**司名义签订《建设工程施工合同》，到建委进行备案；3.为使工程合法并办理相关手续，公安局又将该合同时间填写至原合同签订之前；4.二**司之所以在备案合同上加盖公章，是因为公安局同意在备案合同中将工程造价结算方式由原一口价改为u0026ldquo;采用可调价格方式，执行现行黑龙江省预算定额、相应的费用定额及有关计价规定结算u0026rdquo;，以改变涉案工程低于成本价进行施工的状况。备案合同是二**司的真实意思表示，应为合法有效。

第三组证据：二**司按照定额单方作出的《工程结算书》。

欲证明按黑龙江省预算定额计算涉案工程总造价为241，008，514.1元。

第四组证据：1.《黑河公安小区人工、材料调差汇总表》；2.2011年5月25日三方签订《建筑工程施工劳务合同》及《劳务分包合同补充协议》；3.2010年5月5日《建筑安装工程承包协议》。欲证明：1.由于公安局拨付工程款不到位，致使工期拖延3年之久，误工期间人工、材料费不断上涨，给二**司造成严重损失；2.公安局同意依据合同及建委文件对人工、材料费进行调差，公安局应支付给二**司人工、材料费用总计47，209，921元。

第五组证据：《黑河市公安小区设计变更及现场签证费用汇总表》。欲证明公安局应支付给二**司涉案工程设计变更及现场签证费用合计5，080，135.04元。

第六组证据：《黑河市公安小区其他项目垫付费用统计表》，

欲证明公安局应支付给二**司垫付的涉案工程预算外其他项目垫付费用合计4，580，456.47元。

第七组证据：1.（2012）黑商终字第13号民事判决书；2.（2012）黑中执字第16-1-5号执行裁定书4份；3.银行划款凭证5份。欲证明：1.因公安局逾期支付商品混凝土工程款，二**司垫付混凝土款本金6，868，232.00元、利息及诉讼费等1，906，106.18元；2.公安局应赔偿二**司混凝土本息8，364，180.00元。

第八组证据：1.《黑河公安小区垫付工程款明细表》；2.2013年10月12日双方确认的《黑河工程拨款明细表》；3.二**司致公安局的《致黑河工程公告函》。欲证明：1.公安局多次违约，未按合同约定在高层达到u0026plusmn;0、多层达到地上二层时拨付已完工程造价的70%工程款，导致二**司前期垫付工程款7900余万元，该利息损失，应由公安局赔偿；2.未按约足额拨付工程款，根据双方确认拨款明细表反映截止2011年底只向二**司拨付工程款7116万元；3.在二**司账户被黑**院查封后，二**司致函公安局应按二**司指定账户拨款，公安局未按约定账户拨款又构成违约。

公安局的质证意见如下：对第一组证据的真实性没有异议，但认为该合同有效。对第二组证据的真实性、合法性没有异议，但认为依据备案合同，采用可调价格方式进行结算，系针对工程变更部分进行调整，对于未变更部分，仍应按合同约定的数额进行结算。对第三组证据，认为系单方结算，从价格和结算方式上均不符合合同约定。对第四组证据中的《建筑工程施工劳务合同》、《劳务分包合同补充协议》真实性、合法性没有异议。对2010年5月5日《建筑安装工程承包协议》真实性没有异议，合法性有异议，该《建筑安装工程承包协议》已经被二份施工合同所取代。对《黑河公安小区人工、材料调差汇总表》，认为未接到结算手续，应当依据二份《建设工程施工合同》的约定结算，该组证据不能证明公安局所拨付的工程款不到位。对第五组证据中的《黑河市公安小区设计变更及现场签证费用汇总表》所反映的事实不准确，有关现场签证，需要核对后才能认定。对第六组证据需要核对。三通一平、围栏广告部分并非二**司施工，而是由公安局组织进行施工。对第七组证据的真实性没有异议，对证明的内容有异议，认为造成二**司损失并非公安局责任。第八组证据的《黑河公安小区垫付工程款明细表》不真实；《工程拨款明细表》的真实性、合法性没有异议，对证明的内容有异议，认为该证据仅是确认部分工程款项，而并非全部工程款项；《致黑河工程公告函》未收到，不能证明公安局违约。

华**司质证意见为：对二**司提供的证据真实性以及质证意见和公安局意见一致。对二**司提供的未附原件的相关证据不予认可，应以原件记载的内容为准。对第一组证据中关于合同签订的时间和约定内容存有异议，实际签订时间2010年5月15日以前。认为公安局与二**司签订的《建设工程施工合同》中关于施工具体内容及约定系双方真实意思表示。对于合同中记载的内容和法律相抵触的部分，按照法律规定处理，没有抵触的部分属于双方真实意思表示。认为公安局与二**司签订的《建设工程施工合同》并非完全无效，应结合备案合同认定当事人的真实意思表示。对第三组至第八组证据，认为并未见到或收到，对于二**司提供的证据及证明内容，不清楚，无法质证。

本院对二**司举示的证据认证如下：因公安局对第一组、第二组、第四组证据中的《建筑工程施工劳务合同》、《劳务分包合同补充协议》、《建筑安装工程承包协议》、第七组证据、第八组证据的《工程拨款明细表》的真实性没有异议，本院予以确认；对第三组证据中的《工程结算书》、第四组证据中的《黑河公安小区人工、材料调差汇总表》、第五组证据中的《黑河市公安小区设计变更及现场签证费用汇总表》、第六组证据中的《黑河市公安小区其他项目垫付费用统计表》、第八组证据中的《黑河公安小区垫付工程款明细表》因公安局和华**司不予认可，且系二**司单方作出，故不予确认；对第八组证据中的《拨款明细表》能够证明公安局拨付二**司账户的拨款数额，对此予以认定，但公安局尚有部分工程款未通过二**司直接用于工程，且经过邓**的认可，应据此作为公安局实际拨款数额；对第八组证据中的《公告函》公安局否认收到，二**司未提供公安局实际收到的证据，故不能证明二**司实际作出并送达公安局。

公安局举示如下证据：

第一组证据：黑河市市政府、发展和改革委员会、规划局、国土资源局、建设局、房产局等对该项目建设及房屋预售等的审批文件。欲证明诉争工程公安局取得了合法审批手续。

第二组证据：招投标文件及档案。欲证明：2010年6月4日至6月13日诉争工程项目以华**司作为招标人，高层和多层为一、二标段；二**司递交投标文件，招标代理机构向二**司送达中标通知书，其中一标段中标价99，991，057.98元、二标段中标价43，952，914.39元；二**司没有按照投标书约定组织施工，中标书项目管理班子没有人员到位，工程全部延期目前没有竣工验收，高层还有一部分未完成工程。

第三组证据：1.施工图纸证明该工程项目设计面积为119109.99平方米及具体施工范围；2.2010年5月30日华**司、公安局、二**司签订的《工程拨款协议》，约定公安局挂靠华**司以其名义开发建设职工住宅楼，华**司履行投标程序，公安局直接发包给二**司，工程款直接拨付二**司并结算，华**司不承担任何责任；3.华**司与二**司签订的备案合同。欲证明：该合同约定工程内容多层建筑7*、高层建筑3栋，建筑面积119374平方米。合同以招投标方式确定造价为1，439，43，972.37元，其中高层99，991，057.98元，多层43，952，914.39元。对拨款方式约定高层完成工程量正负零，拨付工程造价70%工程款，多层完成二层工程量时拨付已完成工程造价70%，以后按层拨付已完成工程造价70%工程款，按照合同约定时间工程验收合格后拨付总价款95%，余款5%为工程质保金。合同约定开工日期为2010年6月27日，竣工日期多层2010年11月30日、高层2011年12月30日。专用条款第50条第2款第3项、第51条第3款第2项，约定可调价仅局限于对工程变更调整因素范围内项目进行部分调整，不是就整个工程按照定额全部调整为新价格；4.《建设工程施工合同》，证明公安局与二**司2010年6月20日签订了合同约定工程内容多层建筑7*、高层建筑3栋，建筑面积119374平方米，总投资166，980，000.00元。合同约定开工日期为2010年5月15日，竣工日期多层2010年11月30日、高层2011年11月30日。工程合同价款多层55，850，004.00元，每平方米造价1，100.00元，高层111，134，031.00元，每平方米造价1，620.00元，结算方法以设计面积为结算依据计算实际工程价款。

第四组证据：承包人购销合同、分包人施工合同、分包人证明。其中在工程建设中的各类合同、协议、报告等66份，出勤统计表、决算书、决算清单、收条各一份，证明2份。欲证明：二**司作为总承包人，授权黑**目部组织施工；二**司没有按照中标通知书、承诺书确定的施工班子成员组建黑**目部，以非中标管理人员组织施工；黑**目部负责人邓**、邓**父子具体组织施工，购买施工材料，结算工程价款，直接收取工程款、建筑材料；黑**目部施工队伍管理混乱，工程主体五项施工队伍不稳定、一再分包，甚至无资质队伍代表二**司对多层工程施工。二**司、黑**目部施工力量不足。

第五组证据：监理日志9本、监理质量控制资料及监理通知2本、拨款清单及依据378套、拨款清单与形象进度对照表1份。欲证明：黑**目部多层项目经理分别是狄*、邓**、谢**；公安局按约定进度条件及时拨付工程款，拨付工程款总额为167，376，596.11元；二**司组织施工不利，施工人员无资质或资质不够，造成经常性返工整改，甚至停工。2011年10月31日公安局开始代付材料款，2013年4月二**司及黑**目部没有组织施工，公安局被迫组织施工，供应材料、安排人员，黑**目部确认工程量、结算工程款，由公安局直接支付工程款。

第六组证据：设计变更图纸及现场签证，欲证明：工程多层变更增加工程款为1，267，752.75元；多层J栋由四个单元改建为三个单元，建筑面积减少大约1000平方米；工程可调价为工程量变更因素范围，不包括中标工程已经定额总计价部分，中标价不属于可调价范围。

第七组证据：人民法院裁决、劳动监察、信访、媒体等各类纠纷材料及工程施工中的方案、计划、承诺、通知、购销合同、材料单，甩项单等三十五份证据。欲证明：二**司设立黑河项目部，并于2010年6月4日开立银行账户、启用公章，2013年10月16日二**司在黑河日报登报声明黑河项目部公章作废；二**司授权黑河项目部代表二**司施工，邓**为黑河项目部负责人，邓**为黑河项目部工作人员；黑河项目部工程管理混乱，长期拖欠劳务费，多次被投诉到劳动监察部门，被媒体曝光，公安局按照省、市政府要求发放工资；监理部门下达监理通知，要求提供资格、岗位证书，聘用证明和证书与中标书人员不符，施工期间一再调整工程施工队伍，不断向公安局提供工程计划、工程承诺，主动承担延期发生供热费用，但没有保证按期交工，至今尚未竣工验收。

第八组证据：证明1份、公安住宅小区物业管理服务合同、照片、未完工程量明细及工程决算书、内业资料目录等。欲证明：二**司项目部分别于2011年11月25日、2013年7月25日交付多层和高层房屋；高层建筑项目存在卫生间、厨房墙面、地面瓷砖、走廊窗台板、一层天棚、一、二层楼梯白钢扶手、一层地面瓷砖等十余项未完工程，经核算该部分价款为2，639，107.04元；二**司尚未按照国家规定履行竣工验收程序，提出工程竣工报告，并应由项目经理和施工单位有关负责人审核签字；高层工程尚未完工，不具备竣工验收条件，二**司诉讼要求结算给付全部工程款缺乏条件。

第九组证据：砂场运输证明、围栏结算单及证明。欲证明：公安局对场地平整、修建道路并支付费用等。

公安局还提供了本案诉讼期间其与邓**于2013年12月28日形成多层决算单、设计变更及现场签证确认书、垫付费用确认单、退还保证金确认单、多层决算单，证明双方对设计变更及现场签证确认为1，504，752.00元，垫付款确认为404，810.00元，保证金2，000，000.00元已经退还1，528，100.00元，剩余款项471，900.00元。2014年1月26日，邓**对公安局代二建公司所付的9，522，391.83元签字确认，其中高层代付工程款8，197，912.83元，多层代付工程款1，324，479.00元。

二**司的质证意见如下：对第一组证据建设项目文件的真实性没有异议，对合法性有异议，是违反法定程序取得的。法院应行使司法建议权，建议当地政府相关部门撤销公安局以华**司名义违法取得涉案工程的土地、建设工程规划、施工许可证、商品房预售许可证，并依法追究相关人员的责任。第二组招投标文件、档案的真实性无异议，对证据的合法性有异议，中标通知书违法无效。招标的主体华**司虚假，真正的主体是公安局；涉案工程以低于成本价的报价中标，违反了《招投标法》第33条的禁止性规定；涉案工程的招投标只用了7天时间，违反了招投标法第24条最短不得少于二十日的规定；中标通知书确定的1.4亿报价是在招标人没有标底，没有测算、没有图纸的情况下，为减少缴纳各项规费、税费虚报的；高层部分的工程预算书不真实，内容虚假，不是二**司提供的，制作时间为2010年6月30日，是在2010年6月16日招标后形成的。对第三组证据中的图纸、三方协议、建设施工合同真实性无异议，对证据的合法性有异议。图纸不是建委最终审核的；《工程拨款协议》违背了法律强制性规定无效；备案的《建设工程施工合同》和二**司与公安局于2010年7月15日签订的《建设工程施工合同》均违法无效。对第四组证据购销合同、分包施工合同、分包人证明的真实性、合法性均有异议。二**司从未授权黑河项目部或个人对外签订合同，代收工程款及工程进行分包，其超越权限的法律后果应由其自行承担。公安局无权指定材料供应商，属于违约行为。第五组证据监理日志、通知、公安局拨款的真实性、合法性无异议，对证明的内容有异议。监理日志证明不了二**司组织施工不力，拖延工期。监理通知能够证明多层在2010年6月18日开工，高层在2010年7月19日开工，高层在2010年10月12日施工到u0026plusmn;0、多层2010年8月17日施工到二层，形象进度与监理日志矛盾，应以监理日志为准。公安局应拨款70%为7000万元，实际仅拨付950万元，构成违约。拨款清单经对账，拨付二**司的工程款为8000余万元，拨付给项目部、邓**的，无二**司授权，二**司不予认可。对第六组证据工程变更、建筑面积减少的证据真实性无异议，对证明的问题有异议。图纸不能证明多层面积减少1000平方米，应以实际发生为准；七栋多层存在工程变更，双方只核对3栋，还有4栋的变更尚未核对；备案合同未约定采用投标价为工程总造价，故应按实际发生的工程量依据预算定额结算。对第七组证据法院、劳动、信访、媒体等各类投诉的真实性无异议，对证明的问题有异议。法院文书认定的混凝土款损失和农民工上访是由于公安局拨款不及时造成的；根据永**公司提交的五项劳务合同及二**司提交的劳务合同补充协议，说明公安局同意高层五项人工费上涨；我公司的聘用人员名单没有邓**、邓**父子，不能代表二**司。对第八组证据房屋交付钥匙、未完工程项目、未竣工验收的证据真实性无异议，对证明的问题有异议。公安局所称的未完工程，我方不予认可。对第九组证据三通一平的真实性和合法性均有异议。对公安局与邓**于2013年12月28日邓**施工的3栋多层对账单无异议，对邓**签字的另四栋对账单认为邓**无权确认；对2014年1月26日邓**签字公安局代为拨付人工费、材料费9，522，391.83元的确认书不予认可。

华**司对公安局提供证据的真实性和证明的问题予以认可。

本院对公安局的证据认定如下：第一组证据建设项目文件的真实性予以确认，但权利人为华**司，即公安局以华**司的名义取得项目，除部分房屋用于干警集资建房外，其他房屋对外销售。第二组的真实性二**司无异议，本院予以确认。中标通知书的招标主体为华**司，其没有对该项目进行建设，真正的招标主体为公安局。第三组证据图纸、三方协议、建设工程施工合同的真实性二**司无异议，本院予以确认。工程拨款协议属于公安局借用华**司资质进行项目建设，实际权利人为公安局。公安局与二**司于2010年7月5日签订的《建设工程施工合同》，对工程价款约定为固定价。在主管部门备案的华**司与二**司签订的《建设工程施工合同》是为办理备案需要补办手续所签订的，该合同约定的内容并非对工程造价暂定为1.4亿元，而是固定价为1.4亿元，对发生工程变更的情形按照定额结算工程造价。第四组证据购销合同、分包施工合同、分包人证明的真实性、合法性二**司虽有异议，但该部分证据为黑河项目部组织施工活动中对外签订合同等情况。该部分证明未能体现二**司派员施工并进行管理。对第五组证据的真实性、合法性二**司无异议，本院予以认定。二**司对第六组证据工程变更、建筑面积减少的证据真实性无异议，且公安局与邓**为此已经达成一致，故本院予以认定。对第七组证据法院、劳动、信访、媒体等各类投诉的真实性二**司无异议，本院予以认定。对第八组证据房屋交付钥匙、未完工程项目、未竣工验收的证据真实性二**司无异议，本院予以确认。公安局与邓**于2013年12月28日形成的对账单等真实性各方无异议，应予以认定。对2014年1月26日的确认单，邓**对文本真实性无异议，但邓**表示是在公安局承诺签字后给付其房屋的情况下签订的，公安局并未兑现承诺，不予认可，但其对此未提供证据。二**司表示没有其签字确认，且邓**不予认可，不能证明公安局实际拨付该部分款项。本院组织各方对此证据进行质证，因邓**明确表示对具体票据不知情不认可，故对此无法进行质证，只能依据邓**签字认定公安局代为支付该部分款项。

华**司举示《工程拨款协议》一份。欲证明：1.华**司受二**司及公安局委托，代为进行招投标手续。2.三方协商华**司仅在招投标过程中以及办理相关证照给予协助。至于二**司和公安局就施工质量、工程款拨付、工程结算均与华**司无关，由其他二方单独结算。

二**司质证称，对《工程拨款协议》的真实性无异议，合法性和证明的内容有异议，并非二**司找华**司，而是公安局联系华**司，公安局的挂靠行为和二**司无关。

公安局质证称，对《工程拨款协议》的真实性、合法性无异议，该协议系二**司和公安局与华**司签订的三方协议。

本院对华**司举示的《工程拨款协议》的认证为：因各方对其真实性无异议，且有关手续已经办理到华**司名下，能够证明各方对此作出明确约定，故对真实性及证明的问题予以认定。

邓**提供的证据：1、二**司与邓**于2010年5月10日签订的工程承包合同，该合同约定在邓**承揽工程后与其签订承包合同，工程由邓**负责施工。邓**表示该合同为诉讼前补签的，工程是由二**司承揽后分包给邓**施工的。2、公安小区工程谈话纪要及损失费用表。3、黑河公安小区结算外增加费用明细：（1）远地施工增加运费880，988.00元；（2）合同面积与图纸面积差204.07立方米u0026times;每平方米1，620.00元u003d3，305，593.40元；（3）电梯配套管理费120，000.00元；（4）越冬维护费用两个采暖期719，404.41元u0026times;2年u003d1，438，800.82元；（5）高层塔吊3台303，612.48元，升降机3台201，555.59元，泵站基础2台66，506.65元，工字钢护坡84，008.67元，多层塔吊8台715，622.24元，上述共计4，141，687.85元。4、黑河公安小区损失费汇总表，主张开工后由于降水耽误工期2个月损失3，000，000.00元及其他损失共计19，915，192.01元。

二**司认可邓**的意见。

公安局表示上述各项费用，均为单方计算的数字，没有相关票据，亦没有公安局的签字确认，不予认可。

华**司对邓**的身份持有异议，不认可邓**的主张。

本院对邓**举示的与二**司签订的承包协议的真实性予以认定，该证据能够证明邓**为挂靠二**司施工。对邓**举示的其他证据，为单方制作，未经公安局签字确认，且公安局对此不予认可，该部分证据尚不足以证明其主张成立。

本院经审理查明：公安局为建设诉争工程，于2010年5月5日与二**司签订了《建筑安装工程承包协议》，约定工程建筑总面积约119400平方米，其中高层68600平方米，多层50800平方米。对工程造价约定采用一次性包死总价的固定价格方式，高层每平方米1，620.00元，多层每平方米1，100.00元。对拨款方式约定为高层以完成工程量正负零时拨付已完工程造价的70%工程款，以后按层拨付；多层以完成二层工程量时拨付已完工程造价的70%工程款，以后按层拨付。对工程保证金双方约定为2，000，000.00元，设备到场工程开工后，保证金退回。钢材价格以每吨4000元计算，根据施工期间的市场价格情况，在涨降幅超过u0026plusmn;5%时，报公安局确认后，依据施工时限，按完成工程量的钢材用量进行调整，计算方式按u0026plusmn;6%上下计价。为保证工程质量，不允许转包或分包，如二**司转包或分包，公安局有权辞退转包或分包施工队伍，因此造成的损失由二**司负责。该协议还约定待双方正式签订《建设工程施工合同》后，此协议自然废除。

2010年5月10日，二**司和邓**签订工程承包协议，约定二**司在邓**承揽诉争工程后双方签订承包合同，该工程由邓**负责施工。约定二**司对邓**在施工期间的工期、质量、安全、经营管理及其他业务进行指导、监督，委派现场监督人员，包括项目经理、质检人员、技术人员等。该合同还约定邓**向二**司缴纳工程总造价1%的管理费。

2010年5月30日，公安局因无开发资质，挂靠华**司以其名义开发，与华**司、二**司签订《工程拨款协议》约定：公安局建设职工住宅楼，招投标也以华**司名义进行，中标通知书由华**司盖章。该工程由公安局直接承包给二**司施工，华**司不承担施工质量、施工拨款、施工结算的事宜和责任；公安局直接与二**司签订工程拨款合同，施工拨款由公安局直接拨付给二**司，工程结算由公安局、二**司进行，华**司与该工程的拨款结算无任何关系；工程完工后所有涉及到的工程欠款由二**司和公安局进行结算，与华**司无关，其不承担该项工程的工程造价和工程拨款的任何法律责任；所有涉及工程质量的一切问题均由公安局和二**司承担直接及间接的所有责任，该工程的所有住户因工程质量问题引起的各种诉讼和仲裁行为公安局和二**司要承担赔偿责任，华**司不承担任何费用。因以上行为给华**司造成的损失（包括交通费律师代理费以及鉴定费等所有费用）均由公安局和二**司承担。邓**在该合同中签字。

2010年6月16日，招标代理机构作出招标人为华**司，中标人为二**司的中标通知书，其中一标段即高层中标价为99，991，057.98元，二标段即多层中标价为43，952，914.39元。

二**司与公安局于2010年6月20日（二**司提供的合同签订时间为2010年7月15日）签订《建设工程施工合同（副本）》，约定多层建筑7*、高层建筑3栋，建筑面积119374平方米，总投资166，980，000.00元；开工日期为2010年5月15日，竣工日期多层2010年11月30日、高层2011年11月30日；合同价款多层55，850，004.00元，每平方米造价1，100.00元，高层111，134，031.00元，每平方米造价1，620.00元，结算方法以设计面积为结算依据，计算实际工程价款。对施工合同工程价款支付约定，高层完成工程量正负零，拨付工程造价70%工程款，多层完成二层工程量时拨付已完成工程造价70%，以后按层拨付已完成工程造价70%工程款，按照合同约定时间工程验收合格后拨付总价款95%，余款5%为工程质保金，按工程保修规定返还。

2010年6月4日至2011年8月31日黑河市政府及市发展和改革委员会、规划局、建设局、房产局分别审批、核准、许可公安住宅小区建设项目立项建设。该工程的有关土地使用权及建设项目等审批手续，权利人均为华**司。

因工程办理备案的需要，在工程开工后，公安局又以华**司名义与二建公司补签《建设工程施工合同》并报主管部门备案，时间仍填写为2010年6月20日，主要内容为该项目合同总价款为143，943，972.37元，其中高层99，991，057.98元，多层43，952，914.39元。开工日期为2010年6月27日，竣工日期多层2010年11月30日、高层2011年12月30日。专用条款对工程造价约定为合同价款的确定方式按通用条款50.2（3），该条款约定的内容为：u0026ldquo;采用可调价格方式确定合同价款。执行现行黑龙江省预算定额、相应的费用定额及有关计价规定。u0026rdquo;

邓**以二**司黑河项目部（以下简称二建项目部）的名义组织对诉争工程进行了施工，多层开工时间为2010年6月18日，高层开工时间为2010年7月19日。2011年10月开始，由二建项目部提供材料、费用清单及收据，公安局负责支付费用。2013年4月后，公安局组织介入施工，供应材料、安排人员，由公安局直接支付工程款。截止2013年11月25日止，公安局支付工程款为168，701，075.11元。其中直接拨付到二**司账户工程款84，451，173.00元，拨付二建项目部指定账户74，727，510.28元，公安局代为支付工程款9，522，391.83元。二建项目部分别于2011年11月25日、2013年7月25日，将多层和高层楼房钥匙交付。该工程至今未办理竣工验收。

诉争房屋除由公安局职工内部认购外，其余部分由公安局对社会公开销售。

2010年8月3日，二建项目部与黑河龙**责任公司签订《预拌混凝土供应合同》，公安局提供担保，因二建项目部拖欠商砼款，债权人将二**司起诉，2012年4月16日，本院作出（2012）黑商终字第13号民事判决，维持一审法院作出的二**司给付商砼款6，868，232.00元及利息1，828，906.00元，该款本息已经执行完毕。

2011年5月26日，二**司与哈尔滨**有限公司（以下简称永**司）签订《建筑工程施工劳务合同》，约定二**司将诉争高层A、B、C栋主体五项（木工、钢筋、力工含混凝土工、架子工、瓦工等）分包给永**司施工，承包形式约定为一口价承包，主体四层以下按建筑面积175元每平方米，基础工程承包价格为200万，四层以下二**司给永**司补助30万元的人工差价，主体五层以上按建筑面积单价230元每平方米。后双方又签订劳务分包合同补充协议，对原承包价格继续调增。二**司刘*及公安局负责人签字。

诉争工程项目高层3栋，设计建筑面积为68988.09平方米；多层7栋，二**司未举示高层存在设计变更的相关证据。2013年12月28日，公安局与邓**对多层进行结算，形成决算单，其中EGHJ面积为25138.9平方米，DFK栋面积为24015.09平方米，合计面积为49153.99平方米。经双方确认现场签证费用为1，504，752.00元，二建项目部垫付款404，810.00元，履约保证金剩余款471，900.00元，计2，381，462.00元。

本院审理期间，双方当事人均同意调解，公安局亦同意适当调增工程价款，经本院多次组织调解，因双方差距较大，最终未能达成一致意见。

本院认为

本院认为，公安局与二**司于2010年5月5日签订的《建筑安装工程承包协议》表明，在涉案工程招标前，公安局与二**司就已经对涉案工程由二**司承包建设达成合意。该协议对高层和多层工程价款的约定，体现在此后公安局与二**司形成的《建设工程施工合同》中。涉案工程虽经招投标程序，中标人为二**司，根据《工程拨款协议》内容可知，其目的并非通过招投标确定施工单位，招标人华**司并非实际权利人，该合同亦非双方当事人的真实意思表示。招标投标法第四十三条规定：u0026ldquo;在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。u0026rdquo;第五十五条规定：u0026ldquo;依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定；u0026ldquo;建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二的规定，认定无效；u0026hellip;u0026hellip;（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。u0026rdquo;依据招投标法和上述司法解释的规定，公安局和二**司签订的《建设工程施工合同》和公安局以华**司名义与二**司签订并备案的《建设工程施工合同》均应当认定为无效合同。同时，邓**没有施工资质，其挂靠二**司施工，属于借用有资质的建筑施工企业名义进行施工，合同亦应当认定无效。

关于本案工程结算的依据问题。上述两份合同虽认定为无效，系基于违反法律法规的禁止性规定，对双方工程款的结算问题，应探寻双方订立合同时对合同价款约定的真实意思表示，并据此作为双方对工程款的约定内容，参照该约定结算工程价款。《建筑安装工程承包协议》及公安局与二**司签订的《建设工程施工合同》均约定高层单价为每平方米1，620.00元，多层单价为每平方米1，100.00元，备案的《建设工程施工合同》约定固定合同价款为143，943，972.37元，其中高层99，991，057.98元，多层43，952，914.39元。《建筑安装工程承包协议》是双方在签订正式合同前，对合同价款进行实质谈判的结果，该协议约定的价款在此后二**司与公安局形成的合同中得到了确认。从涉案合同的履行情况看，公安局与实际施工人邓**已经对多层按照上述约定价款进行了结算，应认定以固定价结算为本案承发包双方真实意思表示。二**司主张应按照定额对高层进行结算，缺乏事实依据。首先，双方的真实意思通过《建筑安装工程承包协议》、未备案的《建设工程施工合同》均表明固定价为高层每平方米1，620.00元，多层每平方米1，100.00元。其次，备案合同是在开工后形成的，发包方为华**司，目的是履行备案手续。第三，构成该合同的协议书已经约定高层价款为99，991，057.98元，合同专用条款中约定的按通用条款50.2（3），即u0026ldquo;采用可调价格方式确定合同价款。执行现行黑龙江省预算定额、相应的费用定额及有关计价规定。u0026rdquo;按照通用条款第2.2的解释顺序为：（1）本合同的协议书；（2）履行本合同的相关补充协议、会议纪要、工程变更、签证等文件；（3）本合同专用条款u0026hellip;u0026hellip;。因双方约定了固定价，是构成优先适用的协议书内容，而适用通用条款50.2（3）的顺序在后，只有在发生设计变更等情形时，方能采用可调价格方式按照定额确定工程价款，不能解释为全部工程造价按照定额结算。即对合同内的工程价格应以双方约定单价进行结算，对设计变更部分可适用定额结算。本案中二**司并未举证证明诉争高层工程发生的设计变更签证，故仅能依据双方对合同约定的固定价进行结算。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定u0026ldquo;当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的不予支持。u0026rdquo;二**司主张对高层工程按照定额结算并申请鉴定的主张不能成立，本院不予支持。二**司主张在施工过程中工期较长，且适逢原材料、人工费涨幅较大，造成工程成本费用增加，公安局曾承诺调增人工费及材料费，但未提供证据证明，现公安局对此予以否认，本院对此亦无从支持。

关于工程款结算数额问题。因二**司和公安局签订的合同为当事人的真实意思表示，该合同约定的固定价高层为每平方米1，620.00元，设计建筑面积为68988.09平方米，参照双方约定该高层工程款应为111，760，705.8元（每平方米1，620.00元u0026times;68988.09平方米）；多层约定工程单价为每平方米1，100.00元，邓**已经与公安局结算完毕，其中EGHJ面积为25138.9平方米，DFK栋面积为24015.09平方米，合计面积为49153.99平方米。工程款为54，069，389.00元（每平方米1，100.00元u0026times;49153.99平方米）。上述高层及多层工程款合计为165，830，094.80元。现场签证费用经双方确认为1，504，752.00元，二建项目部垫付款404，810.00元，履约保证金剩余款471，900.00元，计2，381，462.00元。合计为168，211，556.80元，扣除已付款168，701，075.11元，参照公安局与二**司签订的《建设工程施工合同》约定的价格结算，公安局已经不欠二**司工程款。

综上，依据《中华人民共和国招投标法》第三条、第四十三条、第五十五条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、二十二条之规定，判决如下：

裁判结果

驳回哈尔滨**程公司的诉讼请求。

案件受理费541，800.00元，由哈尔滨**程公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人**人民法院。

裁判日期

二〇一五年十月八日