董*、吴**、姜**与闫**、哈尔滨**易公司、哈尔滨市新江桥综合批发市场有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案的民事裁定书

审理经过

再审申请人董*、吴**、姜**（以下简称董*等三人）因与被申请人闫**、哈尔滨**易公司（以下简称太**公司）、哈尔滨市新江桥综合批发市场**公司（以下简称新江桥市场）建设工程施工合同纠纷一案，不服哈尔**民法院（2014）哈民二民终字第648号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

再审申请人称/抗诉机关称

董*等三人申请再审称：（一）双方签订的《工程决算书》合法有效，原判决先认定《工程决算书》合法有效，被申请人应给付工程欠款，后又驳回其诉讼请求，自相矛盾，明显错误。（二）太**公司出具的《关于决算备忘录》从形式到内容，均是其单方的意思表示，陈**签字是证明收到该文件，并不说明陈**代表原哈尔滨**有限公司（以下简称原海**司）认可该文件的内容。在工程交付后长达8年的时间里，被申请人并未向其出示此文件，并要求对《工程决算书》进行修改，而是一直在支付工程款。原判决采信了被申请人的证据，而否定其提供的证据，违反《证据规则》的规定。（三）原判决将借款35万元认定为工程款偿还错误。（四）从双方所签订《工程承包协议》内容上看，即有工程建设的内容，还有合作经营的内容，故其一并提出利润分配的请求于法有据，原判决违反法律规定。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项之规定申请再审。

本院认为

本院认为：（一）关于双方1997年12月20日出具的《工程决算书》应否作为双方最后决算的依据问题。该工程决算不是双方的真实意思表示，不应作为最后决算的依据。1997年12月30日，太**公司向原海**司出具的《关于决算备忘录》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效，原判决据此认定案件事实并无不当。该备忘录内容有合同中约定的商亭造价标准及大棚的拱高等，明确了应该由原海**司完成的上、下水、动力照明等配套设施，是由新江桥市场出资完成，没有施工的应从决算中扣除。双方进行的决算是为向区里汇报，待双方支付工程款时从决算中进行确认和核定各自投入及扣除原海**司没有达到标准的工程项目款项。该备忘录有闫**和原海**司陈**签字，且陈**作为原海**司委托的代理人，证明原海**司实际施工与决算内容不符，原海**司还有很多项工程没有完工，工程款不应按照决算书给付。考虑陈**是该工程原海**司的施工负责人，且有原海**司委托书，其接收备忘录的行为可以代表原海**司，其证言亦可以证明不能按照决算书给付工程款的事实。董*等三人虽对《关于决算备忘录》有异议，但也承认备忘录中部分内容属实，并自认太**公司施工部分为65万元，故不应按照决算书给付工程款。另双方为确定工程款数额，又于2004年进行几次协商，均没有达成一致意见。综合以上事实，可以认定双方对施工的工程量、工程总造价等均有异议，双方至今未对工程决算达成协议，董*等三人关于要求闫**等给付工程款的再审主张，因未举示充分证据证明其主张成立，原判决驳回其诉讼请求并无不当。

（二）关于35万元欠款性质问题及是否已经偿还问题。从吴俊江书写的《对甲方﹤关于对决算进行核准的意见﹥的回复意见》中可以看出双方在决算时已将其列入决算总额中，二审庭审中，董*等三人亦承认该35万元在决算总额中，对此太**公司等被申请人均未提出异议，故该款应当为双方之间往来款的一部分。太**公司在一审提供的证据中有原海**司工作人员签字的收据，该收据写明35万元款项系还欠款，该收据虽系复印件，但与太**公司于二审中提交的在哈尔滨市人民检察院抄录的太**公司财务凭证列表相互佐证，能够证明太**公司已将该35万元偿还给原海**司。董*等三人虽主张该35万元未予偿还，但未提供充分证据予以证实，故原判决不予支持亦无不当。

（三）关于董*等三人主张利润分劈的请求是否属于本案的审理范围问题。本案纠纷为建设工程施工合同纠纷，而董*等三人主张的利润分配系合作经营纠纷，并且双方约定原海**司参与利润分配的前提是原海**司垫资对建设施工项目全部施工完毕。现双方对协议的履行、结算等问题均存在争议，故原判决告知双方另诉解决并无不当。

综上，董*等三人的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

再审裁判结果

驳回董*、吴**、姜**的再审申请。

裁判日期

二〇一五年九月二十一日