齐齐哈尔市非凡建筑装饰工程**公司与泰来县**有限公司、泰来县鑫**责任公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人齐齐哈尔市非凡建筑装饰工程**公司（以下简称非凡公司）与被上诉人**心有限公司（以下简称聚**司）、泰来县鑫**责任公司（以下简称鑫**司）建设工程施工合同纠纷一案，齐齐**人民法院于2014年11月13日作出（2013）齐*初字第34号民事判决。非凡公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人非凡公司的委托代理人姜**、刘**，被上诉人聚**司及鑫**司的委托代理人李**，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院认定：2012年6月14日，聚**司（甲方）与非**司（乙方）签订一份《工程装修合同书》，双方在合同第一条中约定，工程内容聚**司室内外装饰，承包方式包工包料。在合同第二条中约定，开工日期2012年6月25日，竣工日期2012年10月10日。在合同第三条中约定，本工程项目预算内造价为分项工程单项计价（本工程价款结算依据，最终按实际发生的工程量计算各分项工程计价见附表）。在合同第四条中约定，本工程质量验收标准，执行国家验收规范和《黑龙江建设工程统一验收标准》，工程质量等级为合格产品。在合同第六条中约定，1.竣工验收：工程竣工后，乙方应通知甲方进行验收，甲方应接到乙方验收通知5日内组织验收，并办理验收交移手续。工程未经验收合格时，甲方不得有任何使用行为，否则视为甲方对该工程已经验收合格。2.工程结算：工程验收合格后，乙方应将有关资料移交给甲方，双方进行工程结算。甲方收到资料后5天内未有异议的，视为认可结算资料，双方应填写工程结算单并签字确认，若甲方在收到资料后既提不出书面异议又拒绝在结算单上签字的，视为结算单已经得到甲方的认可确定。在合同第七条中约定，合同签订后，具备施工条件时甲方付给乙方工程总价款的30%，施工过程中，按工程形象进度甲方再分两次支付给乙方工程总价款的65%，竣工后剩余款项作为工程质量保证金，保修期满后一次性付清。在合同第八条中约定，自竣工之日起工程保修期为室内装饰一年。在合同第九条中约定，甲方的责任与义务，参与工程质量和施工进度的监督，对质量不符合标准的部分甲方有权要求乙方返工……。在合同第十条中约定，因乙方原因不能按期交工验收导致甲方延迟使用，乙方每天按工程总造价的1%°标准赔偿甲方……。在合同第十一条中约定，工程完工后，甲方未按约定期限支付乙方工程款，每天按拖欠总额的0.1%违约金支付给乙方。该合同由当时聚**司法定代表人姜兴国和非**司法定代表人牟金标签字，甲方加盖印章为泰来县鑫宇房地产开发有限公司聚**司项目部。第一份合同签订后的2012年11月1日，聚**司（甲方）与非**司（乙方）又签订一份《工程施工合同》，双方在合同第一条中约定，工程地点：聚**司四楼餐饮区，在合同第二条中约定，承包范围：大厅墙面、吊棚、地面粘砖、大厅展台等。在合同第三条中约定，工期：2012年11月1日至11月26日。在合同第五条中约定承包形式：包工包料。在合同第六条中约定，1.合同价款确认：实行固定总价750，000.00元；2.工程价款拨付：合同签订后工人进场当天拨付合同价款的30%工程预付款，工程形象进度到50%时再拨付20%工程款，余款待工程完工后5天内一次性付清（扣留3%工程款作为质保金）。在合同第七条中约定，如果甲方变更图纸所造成的损失由甲方负责，乙方没有按图施工所造成的损失由乙方负责，如果乙方不按时完工，每延迟一天扣除乙方工程款5，000.00元。双方法定代表人在合同书上签字确认合同的内容。非**司于2012年8月初开工，于2012年12月完工，未进行验收，聚**司于2012年12月18日开业使用该房屋。从2012年8月至2012年12月，聚**司给付非**司装饰工程款4，775，000.00元、用材料款等款项抵工程款342，439.70元。2013年8月12日，非**司诉至该院。

在诉讼中，该院根据非凡公司的申请，对涉案工程的造价进行了司法鉴定，鉴定意见为两份装饰工程合同的施工工程总造价9，542，210.19元。根据聚**司的申请，对涉案工程的质量和修复费用进行了鉴定，鉴定意见为：1.室内吊顶工程、照明配线工程未达到技术要求，四层天棚造型工程安装不牢固、存在较大安全隐患，三、四层天棚涂饰工程未达到耐火等级规定等分项、分部工程不符合国家相关规范规定的合格质量标准，实物工程质量为不合格，需按建议的修复方案进行修复。2.以上工程按建议的修复方案进行修复，所需费用预计为3，672，153.35元。非凡公司对工程质量的鉴定有异议，书面提出重新鉴定申请，但未能在原审法院指定的期间提供证据证明符合申请重新鉴定的法定情形。在庭审中，非凡公司表示不申请重新鉴定。工程质量鉴定作出后，聚**司申请对因装饰工程部分质量不合格需要进行修复，因而造成的停业损失进行鉴定。

非凡公司原审诉称：2012年6月14日，非凡公司与聚**司签订一份工程装修合同书，对聚**司室内外装饰工程包工包料，双方严格约定了工程款的支付方式，但聚**司因资金短缺未按约定履行，非凡公司为聚**司垫付了全部工程款。工程竣工后，聚**司总计给非凡公司拨付工程款4，475，000.00元，现欠非凡公司工程款5，393，800.00元未付。诉讼请求聚**司给付工程款5.393，800.00元，并支付违约金1，380，800.00元，诉讼费由聚**司负担。

被上诉人辩称

聚**司原审辩称：一是聚**司不承认非凡公司做出的工程结算造价。非凡公司针对本工程作出的造价预算并不符合国家相关规定和行业标准，根本未按照上述程序做出合理造价预算，极大的超出了合理造价预算成本范围，所做出的预算造价根本不能作为工程预算造价的参考和依据。二是聚**司装修后，内设空调管道使用出现严重阻碍问题，通风疏通受阻，供水管道经常出现漏水现象，防火处理设置达不到应急标准，天棚检修口不符合常规检修位置，天棚质量、设计根本无法承载检修人员正常检修。非凡公司施工属于根本违约，更违反了国家及行业有关建筑装修标准，已经危害到了公共场所的安全。三是装修工程质量、用材质量不符合国家对行业规定标准。聚**司所用的输电导线材料严重违反了公共场所对防火的要求。非凡公司装修分水器使用的是木方材质，大多部分未进行防火处理。按照行业规定，石膏板接缝处需要加副骨，并用自攻钉加固，非凡公司装修时不但没有副骨，而且仅用气钉应付了事。此外，工程质量不达标，如天棚内龙骨主骨之间距离过大，按照设计要求应该不大于800毫米，而实际距离却大一米以上，天棚扣板出现塌裂，地砖出现凸鼓，砖缝大小不均，餐饮区洗碗间各档口已出现漏水现象，卫生间隔断质量问题等。四是非凡公司未按照约定工期和竣工标准完工，给商场预期盈利造成损失。综上所述，非凡公司的承包方式为包工包料，应当对工程质量负责，其装修施工不仅达不到大型公共场所的装修安全、质量标准，同时在选材用材上也违反国家法律法规等强制规定，应当承担违约责任。因此请求法院驳回非凡公司诉讼请求。

鑫**司原审未提交书面答辩状，口头辩称本案纠纷与其无关。

聚**司原审反诉称：非凡公司施工的聚洋购物中心部分装饰装修工程质量未达到国家规定的合格标准，属根本违约，给聚**司造成的损失应承担赔偿责任。请求判令非凡公司承担质量不合格返修费用10，000.00元（待鉴定意见出来后变更、增加反诉请求）。工程质量鉴定作出后，聚**司提出增加因工程质量不合格所需要返修费用3，672，153.35元、返修期间产生的停业损失3，074，946.07元。

非凡公司原审反诉辩称：聚**司反诉事实、理由和依据均不成立。工程完工后，聚**司擅自使用至今，故意不支付工程款，导致非凡公司起诉。非凡公司施工的装修工程合格，依据司法解释，建设工程未经竣工验收，发包方擅自使用后，又主张质量问题的不予支持。非凡公司提出依据司法鉴定结论增减、变更诉讼请求无法律依据。不应进行停业损失及维修费用的司法鉴定。损失未发生，与本案无关，请求法院驳回聚**司的反诉请求。

原审法院认为：在本案中，双方当事人签订了两份装修工程合同。该两份合同内容合法，双方当事人意思表示真实，且对合同内容无异议，是有效合同。

关于本诉工程价款问题，非凡公司主张按其制作的工程价款为10，168，786.29元的工程结算书为依据结算工程款，称工程结算书已向聚**司送交，聚**司予以否认，无证据证明向对方送交结算书。另外在诉讼中非凡公司申请工程造价鉴定，经法院委托已作出工程造价鉴定，鉴定意见为工程造价9，542，210.19元，应以该鉴定意见作为结算的根据。聚**司已付工程款双方无异议的为4，775，000.00元。给付工程款双方有异议的部分为566，993.70元，经庭审调查能够认定342，439.70元，其余部分待有充分证据时可另行主张权利。非凡公司诉请的违约金问题，因本案争议的装修工程确实存在质量问题，并导致本案纠纷的发生，故对其诉请的违约金不予支持。给付工程款的责任由聚**司承担，因聚**司是独立的法人，在签订、履行合同中与鑫**司未发生法律关系，故鑫**司不承担责任。对聚**司在庭审中提出自行施工部分的造价706，589.00元问题，其在庭审中提供的证人证实装修工程中有自行施工的部分，但非凡公司予以否认，聚**司提供的证据不充分，原审法院对该项主张不予审理，待证据充分后可另行主张权利。

关于反诉工程质量问题，聚**司诉称工程存在质量问题，经鉴定确认了部分工程确有质量问题，支持聚**司反诉请求的修复费3，672，153.35元，但不支持停业损失的诉请，该损失待实际发生后可另行主张权利。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第二百六十九条、第二百七十五条、第二百七十九第一款，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、泰来县**有限公司给付齐齐哈尔市非凡建筑装饰工程有限责任公司工程款4，424，830.49元（工程造价鉴定9，542，270.19元-无争议付款4，775，000.00元-认定有争议的付款342，439.70元），于本判决生效后十日内履行；二、驳回齐齐哈尔市非凡建筑装饰工程有限责任公司的其他诉讼请求；三、齐齐哈尔市非凡建筑装饰工程有限责任公司给付泰来**有限公司因工程质量不合格的修复费3，672，153.35元，于本判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

工程造价鉴定费50，000.00元，由非凡公司与聚**司各承担50%，工程质量鉴定费95，000.00元，由非凡公司负担，本诉案件受理费59，222.20元，由聚**司负担39，612.10元，非凡公司负担20，550.10元，反诉案件受理费18，089.00元，由非凡公司负担。

非凡公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判聚**司与鑫**司支付其工程款为6，143，786.00元，支付工程款利息1，380，800.00元；改判驳回聚**司的反诉请求；由聚**司及鑫**司承担本案诉讼费用。主要理由为：一、原审适用法律不当。依据最**法院《建设工程施工合同解释》第十三、十四、十八、二十、二十二条之规定，聚**司未经验收擅自使用，不能以工程质量不符合约定为由主张权利。原审不应对工程质量进行鉴定。施工过程有聚**司人员的严格监督，材料和施工质量不合格与事实不符。二、鑫**司应承担连带责任。非凡公司以聚**司及鑫**司为被告提起诉讼，原审判决中未述及并判决鑫**司。鑫**司系开发公司，合同签订主体是鑫**司，鑫**司与聚**司存在关联关系故应承担连带责任。三、案外人的材料款与本案无关，应由案外人主张权利，不应由聚**司主张权利。原审判决书第五页到第八页认定的第六、九、十、十一、十二笔款项不应计入聚**司的已付款中。综上，请求二审法院支持非凡公司的上诉请求。

聚**司与鑫**司答辩称：一、关于装修工程质量问题。1.黑中力鉴字（2013）第1325-1号司法鉴定意见书认定，非凡公司施工的本案诉争工程的天棚吊顶、卫生间隐蔽、地面面砖、照明配电等分项工程不符合国家质量标准，需进行修复，修复费为3，672，153.35元。2.经鉴定，本案诉争工程总造价为9，542，270.19元，其中质量问题导致损失达3，672，153.35元，占总造价的三分之一强，明显属于重大质量问题。且天棚吊顶、石膏板棚、卫生间木隔断等均属于装饰装修工程的主体工程，其质量问题与是否使用及是否经验收无关。3.2012年12月18日，聚**司开业之时已经竣工仅未验收，而竣工工程就应符合国家质量标准及约定标准，非凡公司因质量问题给聚**司及业主因修复带来损失。4.因非凡公司工期延误导致聚**司无法在预计时间内营业，进而给广大业户造成损失，故其与聚**司协商要求进户开业，聚**司并非擅自使用。5.根据《合同法》第二百六十九条的规定，本案中的装饰装修合同不属于建设工程施工合同，不适用《建设工程施工合同解释》第十三条的规定。同时该条规定：建设工程未经竣工验收擅自使用，发包人又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的不予支持。本案，聚**司未主张工程质量不符合双方合同约定，而是主张不符合国家的质量要求标准。故从是否属于建设工程合同和第十三条解释上均不适用于本案。二、非凡公司在合同履行过程中存在违约行为。1.工期延误。非凡公司未在合同约定的工期内竣工，给聚**司造成损失，根据合同约定，其应从2012年10月10日开始支付延期交工违约金，即按照工程总造价的千分之一的标准支付到正式交工为止。2.装修质量问题导致其他工期延误的损失。3.装修质量问题导致的拆除并重新装修的损失。以上损失聚**司在近期内将另案诉讼。

二审中，聚**司举示一份证据：证人林*出庭作证。证明内容：非凡公司法定代表人牟金标与聚**司协商未完工，提前开业的情况。意在证明：聚**司未经验收使用诉争工程系经非凡公司同意，非擅自使用。

非凡公司质证称：证人与聚**司存在利害关系，其证言不具有真实性。原审中，聚**司三次申请证人出庭，证人均未出庭，故该证言非新证据。

本院查明

本院根据聚**司举证及对方质证情况，对上述证据认定如下：该证人负责诉争工程中的空调安装与聚**司存在工程款结算关系；且该证言无其他证据佐证，其证明力不足以证实聚**司的主张，故本院不予采信。

本院经审理确认原审法院判决认定的事实。另查明：

非凡公司认为不应计入聚**司的已付款的款项共计五笔，体现为原审判决书第五页到第八页的第六、九、十、十一、十二笔款项分别为：第六笔款为非凡公司垫付给付王深峰的人工费，对该笔款非凡公司在原审的质证意见为：“走非凡公司的账也可以”。第九笔为沙子款96，560.00元、第十笔为苯板胶款1，350.00元、第十一笔为801胶款300.00元、第十二笔水泥款为197，724.70元，以上几笔款单据中均有赖**及何**的签字。非凡公司认可此二人为其公司工作人员，该项目现场负责人。在原审中，非凡公司对上述第九和十二笔款项的质证意见为：“当时我和姜*协商，确实有过此事，也用过沙子和水泥，但数额我有异议，关于数额和数量得当时负责项目的人员才能知道。”对于第十笔、第十一笔，非凡公司认为不太清楚，与本案无关。非凡公司提出需要该项目负责人何**、赖**到庭核实方能确定，原审向其释明，证人在指定期间内未到庭核实，非凡公司应承担举证不能的法律后果，然而上述证人未在法院指定期限内到庭。

双方合同约定质量保修期为室内装饰一年；室外装饰二年作为工程质量保修期。聚**司以本案诉争工程作为经营场所开业的时间，即聚**司实际使用诉争工程的时间为2012年12月18日。聚**司在本案就质量问题提起反诉的时间为2013年9月24日。双方当事人均认可，在聚**司投入使用诉争工程前，诉争工程已竣工，但未验收。原审法院在一审判决书第15页第一段中，对鑫**司不承担责任的原因进行了论述。

本院认为

本院认为：非凡公司与聚**司先后签订的两份装饰装修工程施工合同，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应为合法有效，原审认定正确。诉争工程目前已经施工完毕并投入使用。诉讼中双方争执的焦点问题为工程款支付及工程质量问题。

关于诉争工程非凡公司是否承当修复费用问题。依据《建设工程施工合同解释》第十三条及第十四第一款第三项，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，从发包方擅自使用之日起应视为验收合格，发包方应承担工程经合法验收之后的法律后果。依据《建设工程质量管理条例》第三十九、四十、四十一条之规定，建设工程实行质量保修制度，自验收合格之日起计算质量保修期。本案中，聚**司主张投入使用前已经过非凡公司协商同意，但未举示证据足以证实，故该主张不能成立，应认定其为擅自使用。从聚**司2012年12月18日开业时应视为诉争工程为验收合格之日。因质量保修制度为工程竣工验收合格交付使用后，承包人仍应承担的责任，而本案至聚**司于2013年9月24日反诉时起，诉争工程并未超过室内一年、室外二年的质量保修期，故非凡公司仍应承担部分不合格工程的修复费用，原审认定正确。

关于鑫**司是否承担给付工程款的连带责任问题。非凡公司主张原审未论及鑫**司是否承担责任问题与事实不符，对此原审判决书已有认定。本院认为，非凡公司在原审起诉状及代理词中均认可与聚**司签订的装修工程施工合同，故二审中其主张合同主体为鑫**司不能成立。因聚**司与鑫**司系两个独立的法人主体。依据《公司法》及相关法律规定，因关联关系而承担连带责任，应从人员、账目、财务、业务范围等因素综合考量，非凡公司主张二者存在关联关系应当承担连带责任的证据不足，故本院不予支持。

关于聚**司主张的五笔款项是否应计算入聚**司已付款问题。对于第六笔款，非凡公司在原审已经认可聚**司的主张，故该笔原审认定正确。对于第九笔及第十二笔，非凡公司认可沙子和水泥款的事实，并对单据中其该项目负责人签字并未予以否认，仅是认为需要对具体数额和数量需要核实。对于第十、十一笔，单据中签字人与第九笔及第十一笔中的签字人一致。经原审法院释*，非凡公司未在限定的举证期限内安排该项目负责人出庭，对此应承担举证不能的法律后果，原审对以上几笔款项的认定正确，本院予以维持。

综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费59，203.36元，由齐齐哈尔**有限责任公司承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月二十五日