双城市**责任公司与克山县**责任公司、原审被告王*、陆*建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人双城市**责任公司（以下简称国**司）与被上诉人**限责任公司（以下简称森**司）、原审被告王*、陆*建设工程施工合同纠纷一案，哈尔**民法院于2014年4月16日作出（2013）哈民二民初字第123号民事判决。国**司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人国**司以及原审被告王*、陆*的委托代理人王**、王**，被上诉人森**司的委托代理人杨**、朱**到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院判决认定：2012年7月7日，国**司与森**司签订《施工合同》一份。合同约定“森**司承建双城市国发热电厂新建外网工程，工程量约7公里，承包形式包工包料，承包总价：暂定620万元／公里，材料价格以实际发生决算为标准。付款方式：森**司垫付部分资金施工；垫付施工三公里，国**司须付给森**司一公里材料、工程款450万元，以后每施工一公里付给森**司450万元；因征地协调耽误施工时发生的误工费用由国**司负责；工期从2012年7月7日至2012年10月20日；管材购买：森**司向国**司打款50%，国**司负责担保50%，由国**司负责签订合同总公里数的100%管材；…..”。同日，双方签订《补充协议》一份，约定“森**司垫付施工三公里，国**司须付给森**司一公里材料、工程款450万元，每次拨付工程款450万元的基础上再追加50万元工程款，以后每施工一公里付给森**司500万元……”。《施工合同》、《补充协议》由国**司盖章、时任法定代表人王*签字确认，由森**司盖章、张**签字确认。合同签订后，森**司组织人员进场施工。2012年9月12日该工程因存有纠纷停工，施工进度为825.11米。2012年9月13日，时任国**司法定代表人王*和副总经理陆*出具《欠条》一份，载明：720保温管：4，800，000.00元、工程结算款：2，033，679.46元、现场材料款：671，200.00元（实际：924，886.57元），总计欠款合计7，504，879.46元（另计7，758，565.46元，6个补偿器、3对2个弯头未扣），2012年10月31日前付清。注明：现场材料款按实际发生结算。该欠条由森**司刘*、战跃功签字确认。2013年8月17日，国**司工作人员李**通过工商银行给张**汇款1，926，782.00元。另认定，签订合同时，王*为国**司法定代表人，陆*为副总经理，2012年9月27日，国**司更换法定代表人为唐永久，陆*现已不在国**司任职。张**为森**司工作人员。双方当事人的企业法人营业执照载明，国**司的经营范围为“从事发电项目的筹建（法律、行政法规或者**务院决定须经前置审批的项目除外）”，森**司的经营范围为“对工程土地平整、工程挖土运土、建筑工程机械与设备租赁的投资”。涉案工程未经招投标程序，涉案工程现已由其他承包人施工完毕。再认定，2014年4月9日，经原审法院组织双方当事人现场勘验，森**司施工的工程共分三部分，分别为国**司院内围墙内侧、中植路道西和道东、东植路道南和道北，系双排管工程。该工程停工后由他人接手施工完毕，森**司施工的部分现已投入使用。国**司院内仍堆放部分钢板、弯头、补偿器。

根据双方当事人的诉辩主张，争议焦点为：1、双方当事人签订的《施工合同》及《补充协议》是否有效；2、国**司应否给付森**司拖欠的工程款及承担赔偿责任。

森**司原审诉称：2012年7月7日，森**司与国**司签订施工合同及补充协议各一份，该合同及补充协议约定：森**司以包工包料形式承包双城市国发热电厂新建外网工程，工程量约7公里，工程价格暂定620万元／公里，材料价格以实际发生决算为准。森**司垫付施工三公里，国**司需付森**司一公里材料、工程款4，500，000.00元，每次拨付工程款（4，500，000.00元）的基础上再追加50，000.00元工程款，工期自2012年7月7日至2012年10月20日。森**司向国**司打款50%的管材款。国**司负责提供管材，因征地协调耽误施工时发生的误工费用由国**司负责。如国**司不按合同约定付款，五日后按已完工程量的1%违约金付给森**司，同时停工所造成的一切后果及经济损失由国**司负责，按实际发生计算。合同及补充协议签订后，森**司依约按国**司的指定分别将工程及材料款人民币480，000.00元汇给时任国**司法定代表人的王*及副总经理陆*，森**司开始施工。****司施工完成825.11米时，因国**司没有及时协调好征地问题，森**司施工人员被打，工地现场设备被砸，致使森**司被迫停工，王*、陆*分别给森**司出具欠据，承认所欠森**司工程及材料款人民币7，758，565.46元，并保证在2012年10月31日前付清，但至今迟迟不给付工程款。另外，由于涉案工程所需的材料必须按国**司的设计要求特定加工定做，所以森**司在大连与案外人签订了两份加工承揽合同，案外人为森**司特定加工了近100多万元的工程所需材料。其中671，200.00元的材料未进入施工现场，这部分材料是特殊加工的，至今已成为废料，给森**司造成了直接的经济损失。国**司累计欠森**司工程款及材料款8，429，765.46元。经森**司多次协商、催款未果。故诉至法院，请求依法判令国**司、王*、陆*立即给付森**司工程及材料款7，758，565.46元、自2012年10月31日至2013年9月13日给付逾期付款利息465，000.00元、违约金37，200.00元、停工费197，300.00元，赔偿损失671，200.00元，合计人民币9，129，265.46元。

被上诉人辩称

国**司原审辩称：森**司不具备诉讼主体资格，其属于借用资质。施工合同为无效合同，法院应依法驳回森**司的诉讼请求。王*签名的所谓的欠据内容违背客观事实，森**司依据欠据诉请国**司给付工程款无法律依据。工程并未验收和结算。本案不存在误工事实，森**司出具的证据不具有真实性，且施工合同无效，森**司依据无效合同请求误工损失没有依据。请求驳回森**司的诉讼请求。

王*、陆*原审辩称：王*、陆*在本案中是职务行为，森**司起诉王*、陆*是诉讼主体错误。请求驳回森**司对王*、陆*的诉讼请求。

原审法院判决认为：本案系建设工程施工合同纠纷，双方当事人签订《施工合同》、《补充协议》后，因涉案工程存有其他争议导致工程停工，合同不能继续履行。现双方当事人就合同效力问题以及应当给付的工程款数额问题产生争执。

关于《施工合同》和《补充协议》的效力问题。该院认为，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，涉案热网铺设工程属市政公用工程，依据**设部《建筑业企业资质管理规定》第十一条关于“下列建筑业企业资质许可，由企业工商注册所在地设区的市人民政府建设主管部门实施：……（四）燃气燃烧器具安装、维修企业资质”的规定，发包人国**司、承包人森**司均需获得建设主管部门的许可，才可以就本案热网工程建设施工，而从两公司的企业法人营业执照体现，国**司的经营范围为“从事发电项目的筹建（法律、行政法规或者**务院决定须经前置审批的项目除外）”，森**司的经营范围为“对工程土地平整、工程挖土运土、建筑工程机械与设备租赁的投资”，国**司、森**司均未获得建设许可，不具备建设施工资质，而且，涉案工程亦未经过招投标程序。故国**司、森**司签订承包合同的行为违反了法律禁止性规定，依据《解释》第一条规定，该《施工合同》和《补充协议》依法归于无效。

关于合同无效后如何处理的问题。该院认为，《合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案中，基于合同无效，国**司应当将森**司在前期工程施工中的投入财产予以返还或者折价补偿，对于有过错的一方，还应当赔偿对方当事人因此受到的损失。关于森**司前期投入财产问题，因森**司与国**司就此以《欠条》的方式进行了结算确认，故应以《欠条》所载明的工程款认定国**司应当返还的财产数额。本案中，《欠条》载明的欠款共包括三部分，分别是720保温管款、825.11米工程结算款和现场材料款。关于720保温管款总计4，800，000.00元，该款项系森**司垫付的施工款，结合森**司提交的往来账目凭证以及相关录音资料，可以形成证据链条，证实该笔款项的客观存在，对该笔款项的真实性及数额，予以认定。关于825.11米工程结算款总计2，033，679.46元，双方当事人对该笔款项的计算方法各执一词，但该款系经国**司法定代表人和副总经理签字确认，应当认定是真实的，国**司称按合同约定，该款属于双排管的施工款，森**司只施工单排管，应当减半给付，结合双方提供的施工图纸及现场勘验情况，可以认定森**司系按双排管施工的，国**司的该抗辩主张无事实依据，该院不予支持。关于现场材料款，《欠条》体现，现场材料款：671，200.00元，实际：924，886.57元，经庭审调查，森**司承认订购材料款总计为924，886.57元，其中未使用材料款项合计为671，200.00元。本案中，虽然森**司订购材料有部分未投入工程使用，但属于实际发生的费用，诉讼中，国**司亦未陈述或者举示证据证明现场材料被森**司拉走或者留存，且时任国**司法定代表人王*在《欠条》尾部签字确认“现场材料按实际发生结算”，故现场材料款应当按924，886.97元计算。综上，《欠条》所载明的欠款总额应核定为7，758，565.46元（480，000.00＋2，033，679.57＋924，886.57）。

关于国**司是否已给付部分工程款的问题。诉讼中，国**司称已经给付森**司工程款1，926，782.00元，并举示了2013年8月17日国**司工作人员李**给张**的汇款凭据。庭审质证中，虽然森**司称该笔款项属于个人之间的借贷往来，与本案无关，张**作为证人出庭作证时亦称，该笔款项系国**司王*个人借给其使用的，但经法庭释*，张**无法举示其与王*之间的借贷凭证，也无法说明该笔款项的具体用途，王*作为本案被告，对森**司和张**的该说法亦不予认可。该院认为，综合分析该笔款项性质，首先，应对张**的身份予以准确评价，诉讼中，国**司主张张**系借用森**司资质施工，所签合同无效，而森**司坚持称张**系其单位工作人员，张**在《施工合同》上签字系代表森**司，不是个人行为。****司自认张**的行为系代表公司，属于职务行为，且在森**司与国**司其他账目往来过程中，张**亦曾参与，故张**接受2013年8月17日汇款应认定为代表森**司收取；其次，张**出庭作证时的表述存疑，此笔汇款数额巨大，在没有合同、收据的情况下出借，不符合常理，而且，张**同时称该汇款系王*个人出借，但汇款凭证上体现的汇款人是国**司工作人员李**。综合分析，该院认定该笔汇款系国**司给付森**司的工程款，应当在《欠条》载明的总款项中予以扣除。

关于森**司请求国**司按合同约定给付违约金37，200.00元的问题，因森**司与国**司之间的合同归于无效，且森**司无证据证实国**司存在过错事实，森**司该请求无事实和法律依据，该院不予支持。关于森**司要求国**司赔偿损失671，200.00元的问题，该损失系森**司为完成工程需要对外加工材料的费用，该费用已在《欠条》载明的费用中核算，森**司的该请求属于重复计算，该院不予支持。关于森**司要求国**司赔偿停工费197，300.00元的问题，因森**司未提供证据证实该损失系国**司单方过错造成的，且该损失数额亦未经国**司、王*、陆*签字确认，故森**司的该请求无法律依据和事实依据，该院不予支持。关于森**司要求国**司给付逾期付款利息465，000.00元的问题，因双方对于给付结算款已经通过《欠条》的方式达成合意，该《欠条》系双方当事人的真实意思表示，国**司、森**司均应当遵照执行。国**司不按照《欠条》约定的内容给付拖欠款项存有过错，应当给付森**司因此造成的利息损失。《欠条》中约定，国**司应当于2012年10月31日前付清欠款，故给付利息的基准日应从2012年10月31日起算。利息的计算应当按照《欠条》确定的本金数额7，758，565.46元，按中**银行同期贷款利率自2012年10月31日计算至2013年8月17日，2013年8月17日至9月13日期间的利息，因国**司已经给付工程款1，926，782.00元，故应按剩余本金5，831，783.46元计算利息。森**司该请求合理部分，该院予以支持。

关于王*、陆*是否应当承担责任问题。国**司称，《欠条》系王*、陆*个人签订，与国**司无关的问题，该院认为，森**司与国**司签订《施工合同》时，王*系国**司的法定代表人，陆*系国**司的副总经理，且《施工合同》盖有国**司印章，王*、陆*的行为属于职务行为，由此产生的法律后果应当由国**司承担，国**司的主张无法律依据，不予支持。同时，森**司将王*、陆*个人列为本案被告，要求与国**司共同承担赔偿责任亦无法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《建筑业企业资质管理规定》第十一条之规定，判决：一、国**司于本判决生效后十五日内给付森**司工程款5，831，783.46元；二、国**司于本判决生效后十五日内按中**银行同期贷款利率给付森**司自2012年10月31日至2013年8月17日期间本金7，758，565.46元的利息、自2013年8月17日至9月13日期间本金5，831，783.46元的利息；三、驳回森**司的其他诉讼请求。案件受理费75，704.86元，由国**司负担52，175.79元，由森**司负担23，529.07元。

国**司不服原审判决，向本院提起上诉。请求依法改判，并由森**司承担本案全部诉讼费用。主要理由为：一、原审依据《欠据》判令其给付森**司的工程结算款2，033，679.46元错误，按照合同约定计算工程款应为1，237，665.00元，森**司未提交证据证实合同之外实际施工的工程量。二、原审认定现场材料款按924，886.57元计算，并判决由国**司返还森**司错误。时任国**司法定代表人王*在欠据上已经明确注明“现场材料款按实际发生结算”，并非是以实际购买材料为结算依据。未实际使用到工程中的材料款671，200.00元与国**司无关，国**司不具有给付义务。三、森**司不具备建设施工资质，存在过错，其利息损失应自行承担，原判决判令国**司承担森**司工程款利息损失错误。

森**司辩称：原审依据王*、陆*出具的欠据作为判决依据，判令国**司给付工程款5，831，783.46元合情合理，并无不当。双方对工程款的结算款金额2，033，679.46元不仅包含合同内施工工程量还有其它委托工程，工程款数额是经过王*、陆*在欠据上签字认可的。关于现场材料款924，886.57元的问题。依据王*在欠据中的表述“现场材料款按实际发生结算”，并不是按实际使用的253，686.57元结算。该工程所需材料必须经过特殊定制，欠据中载明的价值671，200.00元的材料，虽未投入使用，但已实际发生。故原审认定现场材料款按924，886.57元结算正确。国**司于2012年9月13日就工程款及垫付材料款以书面形式向其承诺还款日期为2012年10月31日前。由于国**司违约未履行承诺，应当给付逾期还款的利息。

王*、陆*未发表答辩意见。

二审庭审中，森**司提供国发热电管网工程施工费用一览表，证明工程除管道铺设外，尚有“去年施工管线”挖出调整方向工程、团结大街观音寺路、中植路路口连头工程等十项内容，合计价款为2，122，611.46元。森**司还表示，王*、陆*在该份证据基础上确认工程款为2，033，679.46元。

国**司质证称，该份证据不属新证据，是森**司单方形成，与双方合同约定矛盾，和主张的价款2，033，679.46元不相符。

本院认证为，承发包双方对工程款进行结算，应由承包单位作出结算后经发包单位审核确定。森**司应当向国**司提供单方结算，经国**司审核确定工程款数额。森**司该证据属单方结算性质，国**司未能提供证据证明双方确定工程款的依据，且双方对工程款结算数额已经达成合意。故本院对森**司欲证明的问题予以确认。

本院查明

本院经审理确认的事实与原审判决认定的事实一致。

另查明，欠条中记载的“825.11米”是实际施工的管线长度。

本院审理中向森**司释明，其应举示价值671，200.00元的材料款确已支付或该部分材料确已生产、存放的相关证据。森**司未能举示有效证据。

本院审理期间，双方当事人均同意调解，经本院多次调解，最终未能达成一致意见。

本院认为

本院认为，森**司与国**司以《欠条》的方式对涉案工程进行了结算确认。该《欠条》为国**司副总经理陆*书写，内容载明三部分款项，分别为720保温管款、825.11米工程结算款和现场材料款。现国**司对720保温管款总计4，800，000.00元表示认可，故本案争议为工程款数额和现场材料价款问题。

关于工程款结算数额问题。国**司主张工程量并非825.11米，而应为825.11米／2，并且应扣除材料款每米1600元，按照合同约定价款森**司应取得工程款为1，237，665.00元。森**司主张工程量为825.11米，尚有“去年施工管线”挖出调整方向工程、团结大街观音寺路、中植路路口连头工程等十项内容，合计价款为2，122，611.46元，经国**司审核后确认为2，033，679.46元。森**司于2012年9月12日停工，双方在次日进行结算，国**司的时任法定代表人王*、副总经理陆*确认工程结算款为2，033，679.46元并出具欠条，证明国**司对此是明知、认可的。本院审理中森**司提供了单方结算的证据，佐证该事实。故应以欠条上载明的工程结算款数额为准。国**司主张工程结算款为1，237，665.00元依据不足。

关于现场材料款如何认定的问题。庭审中，森**司明确表示订购材料款总计为924，886.57元，其中价值671，200.00元的现场材料未实际使用到工程中，也未进入到施工现场，且在大连生产厂家存放。根据双方欠条中的约定，现场材料款按实际发生结算。经法庭释*，森**司亦未能举示该价值671，200.00元的材料款确已支付或该部分材料确已生产、存放的相关证据，故国发公司主张该未实际发生的671，200.00元材料款不应支付，本院予以支持。现场材料款按实际发生结算应为253，686.57元（924，886.57-671，200.00）。

关于是否应当给付逾期付款利息的问题。虽双方签订的建设施工合同无效，但森**司与国**司以《欠条》的方式进行了结算确认，故应以《欠条》所载明的工程款认定国**司应当返还的财产数额。该欠条中载明“2012年10月31日前付清”，而国**司未能按期偿还，故原审判令国**司给付逾期付款利息并无不当。国**司主张合同无效系森**司无建设施工资质所致，利息损失应由森**司自行承担，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

关于利息的计算的问题。本案最终确定的本金数额为7，087，366.03（4，800，000.00＋2，033，679.46＋253，686.57）元。因国**司于2013年8月17日已经给付工程款1，926，782.00元，故7，087，366.03元本金，按中**银行同期贷款利率，自2012年10月31日至2013年8月17日计算利息。剩余5，160，584.03元本金，按中**银行同期贷款利率，自2013年8月17日计算至9月13日计算利息。

综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持哈尔**民法院（2013）哈民二民初字第123号民事判决主文第三项。

二、变更哈尔**民法院（2013）哈民二民初字第123号民事判决主文第一项为：双城市**责任公司于本判决生效后十五日内给付克山县**限责任公司工程款5，160，584.03元；

三、变更哈尔**民法院（2013）哈民二民初字第123号民事判决主文第二项为：双城市**责任公司于本判决生效后十五日内按中**银行同期贷款利率给付克山县**限责任公司自2012年10月31日至2013年8月17日期间本金7，087，366.03元的利息、自2013年8月17日至9月13日期间本金5，160，584.03元的利息；

如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

一审案件受理费75，704.86元，双城市**责任公司负担52，175.79元，克山县**限责任公司负担23，529.07元。二审案件受理费20，288.11元，双城市**责任公司负担12，385.18元；克山县**限责任公司负担7，902.93元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月十二日