某**限公司与某房产发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告某门业有限公司诉被告某房产**公司建设工程施工合同纠纷一案，于2011年4月11日向本院起诉。本院于2011年4月18日立案受理后，原依法由审判员陆*独任审判，于同年5月10日公开开庭进行了审理，原告某门业有限公司的委托代理人何*、毛*，被告某房产**公司的委托代理人顾*到庭参加了诉讼。2011年6月17日，本院根据原告的申请，依法委托上海沪**有限公司对涉案工程合同进行预期利润造价鉴定。2011年8月16日，上海沪**有限公司出具《鉴定报告》。同月31日，本院依法组成合议庭，于2011年9月14日再次公开开庭审理了本案，原告某门业有限公司的委托代理人何*，被告某房产**公司的委托代理人顾*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告某门业有限公司诉称：原、被告在2010年7月23日签订“某购物中心”防火卷帘门安装合同一份，金额为人民币272万元；合同约定开工时间由被告书面通知，在签约后10个工作日内被告向原告支付10%的预付款。原告于同月28日开具金额为27.2万元的预付款发票给被告，但被告并未按期付款。原告在签约后委派技术人员到现场勘察、测量、购买原材料和相关配套设备，并发函询问开工时间和要求支付预付款，但被告一直不予答复。2010年8月26日，原告向法院起诉要求被告继续履行合同，在9月25日开庭期间，被告当庭表示单方解除合同。原告被迫变更诉讼请求要求被告承担违约责任并赔偿所有经济损失。由于法院另有相类似的案件，为方便诉讼，故原告撤诉后重新起诉，请求判令被告赔偿因单方解除合同对原告造成的材料损失1,442,800元、预期利润损失732,250元，合计2,175,050元；判令被告支付从2010年8月3日起至同年9月25日止以应付首付款272,000元为本金按每日万分之一计算的违约金1,468.80元。

被告辩称

被告某房产**公司辩称：双方签订的合同存在重大瑕疵，对卷帘门的材料、型号、电机规格、功能等都没有约定。另外，原告生产防火卷帘门的消防检验型式证书已经过期，未提供续检证明，被告如果继续履行该合同将承担巨大风险，故被告不得不终止合同，并于2010年9月25日明确向原告提出解除合同，另行委托他人施工。被告认为，原告在起诉以后又采购材料，属于扩大经济损失的行为，应由其自行承担该部分损失；而原告一次性采购全部材料也不合理。因此，请求法院驳回原告的诉讼请求。

本院查明

经审理查明事实如下：2010年7月23日，原、被告签订《钢质防火卷帘（复合型）合同》一份，约定原告向被告提供上海某虹口（应为“莘庄”）购物中心的防火卷帘（门）及安装，制作规格尺寸为现场测量，单价每平方米320元，暂估数量为8500平方米，暂估金额为272万元；合同内单价为包干价，包含门框、电机、卷轴、支座、支架、控制钮、门楣、包箱等所有配件以及运输、保险、安装、调试、税收管理等所有费用；生产及供货日期：必须按甲方（被告）的供货确认单执行；合同签订后，供方至施工现场进行测量并进行制作及安装；开工日期：由甲方书面通知；产品必须附带乙方（原告）营业执照、产品检测报告、质量保证书等国家规定的一切必须证件；质量标准按国标GB14102-2005验收，钢质复合型卷帘耐火时间为≥3h，乙方确保防火卷帘通过消防部门验收，如验收不合格，乙方承担需方因此造成的一切损失；结算方式及期限：签约后十个工作日内支付10%预付款，（以后）每批货物到达交货地点安装后十五个工作日内支付该批货物总货款的70%，经验收合格后支付该批货物总货款的15%，工程完工后，乙方将结算报给甲方，甲方在30天内完成审核，并在双方确认结算金额后的10天内支付至结算价的95%，剩余5%作为质保金在验收合格一年后全部付清；违约责任约定为：乙方如未按期供货，每逾期一天按应到货金额的1%支付违约金；甲方如未按期付款，每逾期一天按应付款金额的0.01%支付违约金……；本合同所订一切条款，甲乙任何一方不得擅自变更或者修改，如一方单独需要变更、修改本合同，需经双方一致同意，否则对方有权拒绝履行合同，并要求单独变更、修改合同一方赔偿一切损失。

2010年7月26日，原告开具合计金额为272,000元《发票》一张给被告。同日，原告与案外人上海营**限公司（以下简称“某公司”）签订《工矿产品购销合同》一份，约定原告向**司采购“镀锌钢带”两种规格、大梁管、角铁等共1,449,300元，需方即原告应先支付10%作为订金，违约责任“按合同法”。原告遂于2010年9月6日向**司支付65万元，9月17日支付75万元（合计为140万元），并先后于9月7日收到钢带150吨，价值742,500元，同月17日又收到第二批钢带、大梁管、角铁等，价值700,300元。

由于被告一直没有按照合同约定向原告支付首付款，也未通知原告进场施工，原告遂于2010年8月10日向被告发出《公函》一份，告知“原告已经积极开始筹备前期准备工作，派技术人员到安装现场进行工地概况了解、购买原材料及相关配套设备、安排组织生产场地、人员等，现已基本准备就绪，但被告的预付款迟迟未到原告账上，致使合同无法正常履行。故希望被告在收函后三个工作日内将10%预付款支付给原告，并将涉及到防火卷帘门安装是设计图纸交给原告，以便原告可以马上到工地现场测量、计算相关防火门数量及尺寸；同时告知原告已耗费大量人力、物力、财力，光购买原材料一项就耗费近200余万元，要求被告在今后合同履行中严格履行自己义务，并请被告尽快发出供货确认单及开工通知。”由于被告没有明确答复，原告又于同月18日向被告发出第二份《公函》，告知被告至今对原告的合理要求置之不理，原告认为被告的上述行为已直接造成合同无法正常履行，且已经构成延迟支付预付款的行为，应当承担相应法律责任。为避免不必要的纠纷，原告仍希望被告审慎斟酌，在收函后三个工作日内支付10%的预付款。

由于被告仍未支付10%首付款和通知原告进场，故原告曾向本院起诉，要求被告继续履行合同。本院于同月31日立案后（案号：（2010）长民二（商）初字第1690号），在第一次公开开庭审理期间，被告当庭表示解除合同，故原告随即变更诉讼请求为请求判令被告赔偿经济损失。由于本院另有相类似的案件在审理过程中，故原告撤诉后于2011年4月11日重新起诉认为，原告履行合同后可得预期利润为732,250元；另外，原告已经向某公司领取材料价值1,442,800元，该批材料系特制材料，应由被告提取，由被告支付相应的采购费用，故提出如上之诉请。

另查明，被告已经将涉案工程发包给案外人施工。

2010年11月16日和2011年3月1日，某公司向本院出具《情况说明》一份，说明该公司与原告签订《购销合同》之后，9月6日收到原告65万元的支票，已经向原告提供了700,300元（应为742,500元）的材料；9月17日收到原告75万元支票后，又提供价值为742,500元（应为700,300元）的材料。2011年3月1日，某公司再次向本院出具《情况说明》一份，说明提供给原告的镀锌钢带（规格为125×0.8㎜）是根据原告的特殊要求制作，我公司不常做该规格材料。

上述事实，有原告提供的《钢质防火卷帘（复合型）合同》、首付款《发票》、原告与某公司签订的《工矿产品购销合同》、支付货款的付款凭证、供货的《销售清单》、原告发给被告的《公函》、《情况说明》、撤诉申请书、裁定撤诉笔录、被告提供的相关部委的文件、原告的《企业资质证明》以及双方当事人的陈述经庭审质证无误，本院予以确认。

原告为证明存在预期利润损失，向本院提供了《钢质防火卷帘单价分析表》一份，据此计算预期利润为732,250元。基于被告不认可上述分析表，故本院根据原告的申请，依法委托上海沪**有限公司对涉案工程合同进行预期利润造价鉴定。2011年8月16日，上海沪**有限公司出具《鉴定报告》一份，参照2010年度工业企业中专用设备制造业行业平均主营业务利润率计算，涉案合同预期可得利润为263,353.12元。

经当庭质证，原告认可鉴定结论，不持异议；被告则认为原告并未展开实质性的施工，鉴定结论是建立在假设的基础上，不予认可。

本院认为，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿和诚实信用的原则。原、被告所签订的《钢质防火卷帘（复合型）合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，也未损害国家、集体和第三人的合法权益，应属合法有效，合同当事人均应恪守履行。根据本案查证的事实分析可以确定，原告在签约后即着手采购涉案工程所需的材料、设备，系履行合同约定义务的行为；然而，被告却一直不履行合同义务，直到原告起诉后、开庭时才通知原告解除合同，并已经将涉案工程发包给了案外人施工，导致双方签订的合同已经在事实上无法再履行，现双方均认可合同在2010年9月25日解除，本院予以确认。

本院认为

本案的争议焦点集中在被告应否承担违约责任以及原告所受经济损失数额的确定。

1、关于导致双方间合同被提前解除的责任确定。根据本院查证属实的事实可以确定，被告不履行向原告支付首付款的合同义务，又在不具备解除合同权利的情况下，擅自将工程项目发包给案外人施工，属于根本性违约行为，依法应当向原告承担违约责任。首先，双方对被告如逾期支付工程款应承担的违约责任已有约定，现查明被告确实存在逾期支付首付款的违约行为，故原告请求判令被告按预付款272,000元以每日万分之一从应付之日起至同年9月25日止计算的违约金之诉请本院应予支持，但合同约定的10个工作日并非原告理解的10天，原告计算的起算日期有误，故违约金的起算时间应从2010年8月7日开始；其次，被告于此后擅自终止合同也属于违约行为，应当向原告承担违约责任。基于合同对此应承担的违约责任没有约定，故根据法律规定，被告应当赔偿原告因违约所造成的经济损失，包括合同履行后可以获得的利益。

2、关于原告所受经济损失数额的争议。第一、关于原告主张直接损失部分的认定。虽然原告向本院提供了其分别与案外人签订的《工矿产品购销合同》和支付材料款、领取材料的《销售清单》，但该部分的证据尚不足以认定为直接经济损失；至于原告要求被告提取上述材料，由被告给付相应的采购材料款之诉请，基于被告不同意，对此本院认为，由于原告系专业的防火门业加工和制造企业，且材料系原告采购，故由原告依法处理或者使用上述材料更为方便，也有利于发挥材料的效用；反之，如果由被告提取上述材料后再进行处分显然不利于发挥材料的效用，并将造成社会资源极大的浪费。故从这个角度考虑，应当由原告对上述材料进行依法处理，所发生的处理费用以及由此所产生的经济损失在确定之后可以另案向被告主张。至于被告抗辩的原告存在扩大经济损失一节，本院认为由于原告一直要求被告继续履行合同，其出于履行合同为目而采购原材料的行为并无不当，故对被告的该节抗辩本院不予采纳。第二、关于原告主张可得利润损失的认定。虽然原告自行制作了《钢质防火卷帘单价分析表》以证明可得利益的损失，但由于这只是原告的单方意见，不能作为定案依据。现原告对司法鉴定结论所确定的预期可得利润没有异议，故本院依法采纳该鉴定结论作为计算原告可得利润的损失。被告的相关抗辩没有法律依据，本院也不予采纳。综上，在本案中可确定的原告经济损失为263,353.12元，原告相应诉讼请求中的合理部分本院予以支持，其余诉请予以驳回。

至于被告认为原告在双方签约后没有提供生产防火卷帘门的资质证明、合同约定存在重大瑕疵等抗辩缺乏事实依据，本院不予采纳。

综合上述认定的事实，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（二）项、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告某房产**公司应于本判决生效之日起十日内，赔偿原告某门业有限公司预期可得利润损失人民币263,353.12元；

二、被告某房产**公司应于本判决生效之日起十日内，偿付原告某门业有限公司违约金（以人民币272,000元为本金，按中**银行颁布的同期同类的固定资产贷款利率从2010年8月7日起计息，计算至2010年9月25日）；

三、驳回原告某门业有限公司其余的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案造价鉴定费人民币40,000元，原告某门业有限公司负担人民币20,000元，被告某房产**公司负担人民币20,000元。

案件受理费人民币24,212元，原告某门业有限公司负担人民币21,266.10元，被告某房产**公司负担人民币2,945.90元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海**人民法院。

裁判日期

二〇一一年十月二十四日