江苏省**有限公司与国家海**计量中心建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告江苏省**有限公司(以下简称江**工)诉被告国家海**计量中心(以下简称东海计量中心)、上海南汇**有限公司(以下简称南**工)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年12月27日立案受理后，依法适用简易程序，于2014年2月18日、12月26日公开开庭进行了审理，原告江**工委托代理人张**、被告**中心法定代表人田**及委托代理人于春生到庭参加了诉讼，被告南**工委托代理人李**到庭参加了第一次庭审，经本院传票传唤，被告南**工未到庭参加第二次庭审，本院依法缺席审理。审理中，因当事人的申请，本案委托司法鉴定。本案现已审理终结。

原告诉称

原告江**工诉称，2010年1月，原告中标东海计量中心位于东海区业务综合保障基地绿化工程后，按东海计量中心的要求，由南**工作为总包单位，原告作为分包单位，三方于2010年1月22日订立建设工程施工合同。约定原告分包该项目的绿化工程(不包括换土、堆土、排盐等)，工程价款暂定人民币(以下币种相同)1,281,686元，合同还对付款方式、工程变更、工程分包、决算等作了约定。此后原告按约完成了施工任务，并完成了中标范围外的换土、堆土、排盐等施工任务。2010年7月5日，原告向被告提交了结算书，结算金额3,123,139元。东海计量中心未按约定期限对竣工结算文件审核完毕，直至2012年6月，该中心认定工程价款2,060,064元，为此原告向其提出异议。2012年9月，原、被告间进行商谈，确定按照招标文件、竣工图、合同、签证资料等进行核算，但此后被告一再推诿。期间，南**工曾向原告支付绿化工程款177万元。根据合同约定，发包人在收到承包人提交的竣工结算文件后60天内应审核完毕，逾期未作答复的，视为认可承包人提交的竣工结算资料。故此，按照结算资料，尚欠工程款为1,353,139元。故诉请判令：1、被告南**工支付工程款1,353,139元；2、被告南**工支付欠付工程款利息，自2010年10月3日起，按中**银行同期贷款利率，计算至判决生效之日止；3、被告**中心在欠付工程款范围内承担付款责任。

被告辩称

被告东海计量中心辩称，原告未依约履行合同，原告将施工内容转包给了案外人，合法性不予认可，原告无权依据合同主张权利，应驳回诉请。

被告南汇建工辩称，同意东海计量中心的答辩意见。

本院查明

经审理查明，原上海南**限公司于2013年7月变更名称为上海南**限公司，2013年8月变更名称为上海南汇**有限公司。

2010年1月，江**工取得国家**海分局东海区业务化综合保障基地绿化工程建设的业务成交通知书、成交总价2,088,777元。1月22日，东海计量中心(发包人)、南**工(总承包人)、江**工(分包单位)签订《上海市建设工程施工合同》，约定承包范围：施工图范围内工程的绿化工程(不包括换土、堆土、排盐等)；开工日期2010年1月23日(实际以开工报告为准)，竣工日期2010年2月21日，合同工期总日历天数30日历天；合同价款1,281,686元。合同专用条款约定本合同价款采用固定单价方式确定，合同价款中包括的风险范围按相关通用条款，风险费用的计算方法根据政府有关文件执行。风险范围以外合同价款调整方法，工程量的调整，现场签证、非技术原因及设计变更等引起的工程项目或数量的增减，需经发包人的工程师确认，其工程量均应按实结算。经设计方、发包方认可的设计变更的工程量应根据变更设计图纸、变更联系单，并按有关工程量计算规则计算确定。双方约定合同价款的其它调整办法为：1、措施费的调整，投标文件中整体措施费采用一次性包干，实际发生费用如有增减变化一律不作调整；2、暂定金额范围的项目及在施工过程中发生的设计变更、工程签证均可在结算时进行调整；3、指定金额范围的项目及发包方保密要求工程由发包方确认造价纳入总包管理；4、合同执行期内如遇关于工程定额的政策性调整，按方件规定调整；工程款的支付，合同签署后一周内发包人向承包人支付措施项目费4.29万元及已有工程量清单合同价的50%计61.9393万元。发包人每月5日前根据经确认的上月实际完成工程量与承包人进行结算，结算时先进行工程预付款抵扣，超过部分按实支付，直至工程总价款的80%为止，其余工程款经审计后按18.1.3条执行。18.1.3，审计完成后七天内付至审计工程总价的95%，余款作为保修金，竣工验收合格后一年内，承包人已履行当年的保修职责，付清余款。保修金为审计工程价款的5%，竣工验收合格后一年内，承包人已履行了当年的保修职责，发包人将保修金退还承包人(付清工程余款)；竣工验收与决算，承包人在工程竣工后一个月内提交竣工资料和竣工决算报告，由发包人委托中介机构进行竣工决算审价。发包人收到承包人提交的竣工决算文件后，应在60天内审核完毕，逾期未作答复又无正当理由，视为认可承包人提交的竣工决算文件。竣工验收，承包人提供竣工图的约定：工程具备竣工验收条件，承包人提供竣工图、竣工资料各一式五份。总包管理配合费为各专业工程竣工决算总造价(不含设备购置费)的3%。合同另对其他事项作了约定。

2010年3、4月间，原告组织人员进场施工，至7月初施工结束并撤场。此后，原告编制了工程决算书提交南**工，结算书记载结算工程总价为3,123,139元，南**工将结算书提交给了东海计量中心。2012年6月，江**工向两被告发函，要求尽快对工程款进行对账、结账，并支付结欠的工程款。7月2日，东海计量中心回函称涉案项目的审计结果已告知南**工，要求江**工与总包方进行联系并确认审计结果。此后，江**工再次致函东海计量中心，表示对东海计量中心委托审计的涉案工程造价结果(2,060,064元)不认同，造价内容遗漏了外购土方、回填土、排盐等多项内容。2012年9月11日，原、被告三方组织会商，表示对绿化工程按招投标文件、竣工图、合同、签证单进行核算。此后就涉案工程的价款未能达成结算内容，原告起诉来院。

另查明，南**工已支付江苏建工工程款177万元。

根据原告的申请，本院通过上海**民法院委托上海东**限公司对涉案的绿化工程价款进行司法审价，该公司向本院出具了“关于原告施工的国家海洋**海区业务综合保障基地绿化工程的工程价款审价”报告。报告记载鉴定意见如下：一、鉴定金额(不含争议部分)2,911,961元，其中施工措施费42,900元，现场存活苗木671,386元，现场死亡苗木32,317元，经建设单位确认已移除苗木12,181元，签证单上确认种植苗木，但现场未见部分561,331元，树池部分235,683元，签证单：土方签证(运输及回填费用)315,043元，签证单：土方签证(购买费用)343,541元，签证单：盐碱地改良签证697,579元；二、争议金额72,931元，即原告报告中有，但现场及签证均未体现的苗木。经庭审质证，原告对鉴定意见无异议。被告**中心认为，1、鉴定使用的方法不当，导致鉴定结论不准确，鉴定人员没有对现场的排盐、土方工程实施开挖测量，没有对排盐的六张签证单内容进行鉴定和运用。2、鉴定采取的依据不准确，东海计量中心在签证单上的签字有两种形式，只有签字而没有文字表述的，可视为认同，有签字但明确表明意见的，应按文字表述内容来处理，鉴定报告未对以上情况进行区分。3、鉴定报告的逻辑不严密，原告在鉴定中没有提供土方外购的证明材料(发票等)，则不能认定土方是外购，原告实际使用的是弃土，应将该笔土方外购费用(343,541元)列入争议金额范围。原告没有举证由被告确认的排盐工程具体方案，因此排盐工程费用697,579元也当列入争议金额。4、鉴定报告上落款的鉴定人员没有到施工现场进行勘验，而仅有相关工作人员到场，没有组织双方进行质证。针对异议，鉴定单位表示本案涉及的园林绿化工程有别于一般房屋建筑工程，施工现场已发生了改变，因此查看现场仅作为本次鉴定的参考，故鉴定机构派遣了相关工作人员去现场进行查看，而鉴定主要是依据有效的鉴定资料开展。土方和排盐工程量现场无法进行开挖复核，且开挖复核没有实际意义，鉴定结论是依据书面资料进行鉴定。签证单均有监理单位或者是被告的签字，应认定为被告认可，被告在签证单上表示按合同约定办理即应当理解为留待审计确定。土方工程量按照签证单计算，签证单只写明了土方运输的距离而没写费用，因此鉴定报告将购买费用及运输等费用进行单列，外购费用的鉴定不一定需要购货凭证，原告在鉴定中也没有提供购货凭证，倘若原告提供购货凭证的，鉴于相关凭证的真实性无法确定，不一定能作为鉴定的依据，故本次鉴定的价格是根据施工时间的市场价以及套用定额计算得出。排盐工程除签证单外，原告与南**工另签有协议，该协议的签署日期晚于签证日期，故鉴定是依据协议的内容来确认工程价款，且签证单记载的工程费用高于协议约定的计价费用。另外需要说明的是定额测定费和工程质量监督费自2009年1月1日起已按相关规定停止征收，但涉案合同的投标文件中仍有该两项费用，秉承相关法律法规规定，本次鉴定仍将其计取，涉及金额3,120元。签证单上确认种植、但现场没有看到的苗木，主要涉及树和小灌木。鉴定意见不含争议部分是鉴定机构认为依据现有单据应当计入工程价款的费用。争议金额部分现场无具体实物，也无相关鉴定资料。

审理中，东海计量中心提供了启东市绿**有限公司的企*登记信息、2011年1月26日会议签到表，以证明倪**负责原告的施工项目，但其并非原告公司员工，原告将涉案工程非法转包给了倪**或倪**所在的公司，南**工在2014年12月23日向原告发送了解除合同的通知书。另东海计量中心表示国家**海分局东海区业务化综合保障基地在2010年5月8日投入使用，投入使用时绿化工程尚在施工，东海计量中心在2010年11月收到南**工提交的由江**工制作的结算资料表，此后委托第三方进行审计，涉案合同中的总包管理配合费是两被告之间的费用，与原告、南**工的结算费用无涉。东海计量中心在审理中向本院来函表示其尚欠南**工工程款153,806.77元未付。经质证，江**工认为倪**系其公司聘请的技术人员并委托其对该项目进行管理，江**工与倪**间并非转包关系，江**工没有收到解除合同的通知，南**工的解除通知没有任何效力。

审理中，原告变更第1项诉请金额为1,214,892元，变更第2项诉请为本金149,244.60元(质保金)自2012年2月1日起计算逾期付款的利息，余款1,065,647.40元自2011年2月1日起计算逾期付款利息。

审理中，南**工向本院来函表示其对原告诉请内容以及司法鉴定报告的意见与东海计量中心一致。

以上事实，由当事人提供并经庭审质证的成交通知书、《上海市建设工程施工合同》、决算书、技术核定单、函件、会商纪要、工商登记信息、通知书、司法鉴定报告等证据以及当事人的当庭陈述在案佐证，查证属实。

本院认为

本院认为，原告与两被告签订的施工合同系当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规规定，合法有效。两被告以履行施工合同中原告方的代表倪若彬系案外人企某的法定代表人，由此认为原告将系争工程违法转包给了案外人。然被告提交的案外人企某信息即便真实，尚不足以证明原告存在违法转包的事实。原告作为涉案绿化工程的施工方，依约实施了施工项目，涉案工程亦已由业主东海计量中心投入使用，被告南**工作为涉案绿化工程的发包主体，应当依据合同约定向原告支付工程价款。涉案绿化工程价款的计取，上海东**限公司已出具司法鉴定报告。被告对报告中涉及的土方购买费用、盐碱地改良签证费用、鉴定方法等所持的异议，鉴定机构均已作了充分的阐述，本院予以采纳，土方签证中涉及的土方来源系原告方提供，因此，鉴定机构将土方购买费用以及盐碱地改良签证、苗木等9项内容作为无争议部分的工程价款并无不妥，涉案无争议部分价款为2,911,961元。对于鉴定报告记载的争议金额72,931元，没有相关证据证明原告已履行了该争议部分的施工内容，因此本院不予采纳。根据合同约定，审计工程总价的5%作为保修金即2,911,961元×5%u003d145,598.05元，被告南**工已支付原告工程价款177万元，余款1,141,961元被告南**工应予支付。被告在原告提交结算资料后既未按约审计，也未足额支付工程价款，原告要求被告南**工自2011年2月1日起承担逾期付款利息以及自2012年2月1日起承担逾期返还保修金的利息，合法有据，本院予以支持。由于本案原、被告三方之间未涉及转包或者是违法分包的情形，因此原告诉请要求东海计量中心在欠付南**工的工程款范围内向原告承担责任，不符合《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的适用规定，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第一款、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告上海南汇**有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告江苏省**有限公司工程款1,141,961元；

二、被告上海南汇**有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告江苏省**有限公司欠付工程款利息，按欠款996,362.95元为计算基数，自2011年2月1日起，按欠款145,598.05元为计算基数，自2012年2月1日起，分别按中**银行同期贷款利率为计算标准，计算至本判决生效之日止；

三、驳回原告江苏省**有限公司的其他诉讼请求。

负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费15,734元，减半收取计7,867元，由原告江苏省**有限公司负担467元，被告上海南汇**有限公司负担7,400元，鉴定费49,477元，由原告江苏省**有限公司、被告上海南汇**有限公司各半负担24,738.50元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海**人民法院。

裁判日期

二〇一五年一月八日