施**与陶*建设工程合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告施*忠诉被告陶*建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年8月27日立案受理后，依法适用普通程序，于2013年10月11日、2014年8月27日、10月17日公开开庭进行了审理。原告施*忠及其委托代理人吴**，被告陶*及其委托代理人吴*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告施*忠诉称，2012年2月8日，原、被告签订一份施工承包合同，被告将位于上海市浦东新区浦虹西路的厂房新建工程发包给原告。事后，原告按合同约定履行了施工义务。经原告结算，合同约定范围内宿舍楼（1059平方米）、办公楼（567平方米）、厂房（2030平方米）工程款共人民币（以下币种同）1，899，050元（宿舍楼和办公楼包干单价每平方米500元、厂房包干单价每平方米535元）；合同范围外增加的工程款为576，985元；另外合同范围内门窗68，247元由被告代付，原告同意扣除。被告实际已支付工程款1，885，000元，但始终不予支付工程余款。为此，原告起诉要求被告支付工程余款人民币（币种以下相同）522，788元。

被告辩称

被告陶*辩称，确认被告已付工程款1，885，000元及垫付门窗68，247元。原告至今未要求办理竣工验收手续，工程也未交付使用。认可宿舍楼、办公楼、厂房的面积及单价，但合同范围内部分项目未施工，应予扣除。原告主张的合同外项目，部分属于合同内项目、部分工程量有误、部分非原告施工，不予认可。请求驳回原告的诉讼请求。

本院查明

经审理查明，2012年2月8日，原、被告签订《施工合同书》，由陶*将浦虹西路新建厂区工程发包给施**施工。合同约定，工作内容：建筑面积按实结算（暂估3400平方米）；施工平面图及施工设计说明。承包方式为包工包料。施工内容不包括水电安装和避雷费用，临时用电用水设施（含施工用水、用电费用），雨水管和下水管道费用，场地道路（即所有室外附属工程），楼梯栏杆。因甲方原因的变更增加工程量而引起费用的增加，经双方签字确认后另外计取，增加款项支付时间与总付款进度分开，核实后先付款后施工。因地质或暗浜等不可预计的因素，需要基础加固等费用另外及时现场签证后计费。工程质量：乙方承诺施工质量与郊区普通民宅建筑相类同。工程造价170万元（暂估），税金另外按6.50%计取，甲方若要增加预算外的工作项目，参照预算单价（宿舍楼、办公楼单价均为闭口价500元／平方米，多层厂房单价535元／平方米）。因本工程以非正常程序筹建，所以因甲方在建房手续、现场邻里关系等问题而引起的施工耽误费用由甲方承担，同时工期顺延。

合同另附有施工设计说明，但双方向本院提交的施工设计说明内容不一致，且均无签名。

原告提交的施工设计说明主要内容为：1、宿舍楼、三层厂房和办公楼：基础施工……中间独立柱采用钢方管或钢砼柱200×200MM，梁采用钢方管或钢砼梁200×200MM……内部卫生间、房间隔墙、房间门不包含施工在内，由装修时再考虑，只安装室外进户大门两扇……内墙面做到白水泥批嵌一遍。2、乙方对项目的设计和质量要求，尽量考虑到质价比最合理性。甲方不参与结构上的设计要求，造价尽量控制在500元／平方米，对于基础可能遇到的暗浜加固处理，发生的费用另外计取。3、多层厂房电梯基础同时施工。

被告提交的施工设计说明主要内容为：1、宿舍楼、三层厂房和办公楼：基础施工……中间独立柱采用钢方管或钢砼柱300×300MM，梁采用钢方管或钢砼梁300×300MM……内部结构按乙方提供、甲方确认的图纸施工，不涉及部分，由装修时再考虑……内墙面做到白水泥批嵌二遍，外墙面做到涂料滚涂二遍。2、乙方对项目的设计和质量要求，尽量考虑到质价比最合理性。甲方不参与结构上的设计要求，造价尽量控制在500元／平方米，对于基础可能遇到的暗浜加固处理，发生的费用另外计取。3、多层厂房电梯基础同时施工。

2012年2月12日，陶*在施**提供的部分平面图上签名确认。

此后，施友忠施工建造了宿舍楼、办公楼、厂房。

审理中，原告申请对合同范围外已完工的工程价格进行审价（以下简称“增量部分”），被告申请对合同范围内未施工的内容进行审价（以下简称“减量部分”）。上海东**限公司向本院出具了鉴定意见书两份。增量部分的结论为383，386.32元，减量部分的结论为266，630元。

原告对增量部分的鉴定结论认为存在碎石道路等22个项目少计、漏计。被告对增量部分的鉴定结论认为，办公楼分隔墙工程量过多、厂房基础加固不存在，且增量部分是按照原告提供的施工设计说明进行的鉴定，导致部分项目在减量部分中也进行了计算。

被告对减量部分的鉴定结论无异议，但认为部分项目在两份报告中重复出现，不能简单加上增量部分再减去减量部分。原告认为，部分项目不属于合同范围，而且减量部分应属合同范围内的内容，应按照合同固定价计算，不应按照市场价格计算。

鉴于两份鉴定意见书是分别依据双方提供的不同的施工设计说明分别作出的鉴定，确实部分项目在两份鉴定意见中重复出现，故鉴定单位根据本院的要求出具了补充意见，补充意见明确：按照原告提交的施工合同增减总造价为233，849元，按照被告提交的施工合同增减总造价为72，363元（均已扣除被告垫付的门窗工程款）。原告对补充意见没有异议，但坚持对原鉴定意见书中遗漏项目的异议。被告对补充意见无异议，要求按照被告提供的施工合同计算增减总造价。

庭审中，双方确认施工合同书和施工设计说明都是由原告起草、打印。原告表示签约当天双方在场时打印，当场签字。被告表示，其到场时原告已经打印好，其直接在合同上签字。

本院认为

本院认为，涉案工程无合法报建手续，施**系不具备施工资质的个人，故双方签订的《施工合同书》应属无效。施**已经施工完毕，虽双方未进行竣工验收，但双方约定的质量标准并不明确，且陶*已对部分房屋进行装修，故陶*仍应向施**支付相应工程款。现双方对于按照施工面积及闭口单价计算的工程款以及已付款项不持异议，争议主要在合同约定的施工范围，审价中是否漏计、少计项目以及减量部分是否应按固定单价计算等内容。

就双方合同约定的施工范围，双方各自举证的施工设计说明内容不一致。施**曾申请对就合同及施工设计说明是否同一打印机打印、是否同时形成进行鉴定。虽然双方均确认合同及施工设计说明是由施**起草、打印，但双方对打印过程，尤其是是否当场打印并不能确认一致，因此无论鉴定结论如何，均不能作为判断当时双方确认的是哪一份施工设计说明的依据。虽然施**提供了陶*签名的部分平面图，但也无法依据平面图的内容判断双方确认的是哪一份施工设计说明。鉴于上述原因，本院无法判断两份施工设计说明的真实性，只能依据举证责任分配原则，确认负有举证责任的一方承担不利后果。施**主张工程款，应当对双方合同成立、合同约定的施工范围、其已经实际履行合同义务等负有举证责任。从合同及施工设计说明的形成过程来看，两者均是施**起草、打印，也应当由其承担施工设计说明的形成过程及真伪的举证责任。综上，本院确定施**承担举证不能的不利后果，根据陶*提供的施工设计说明确定增减部分的总造价。

对增减部分总造价，鉴定单位已经出具了鉴定意见书和补充说明，鉴定程序合法、结论客观。施**认为，增量项目中存在漏计、少计的问题。本院认为双方合同中约定因甲方原因的变更增加工程量而引起费用的增加，经双方签字确认后另外计取，现施**未提供任何双方就工程量增加而签字确认的材料，故施**该项异议不能成立。施**又主张减量部分应按照合同约定的固定单价计取。本院认为，双方合同约定了按面积计算的固定单价，但没有约定该固定单价的具体组成，而且也没有具体的预算表及施工图纸，故鉴定单位无法根据固定单价计取增量项目和减量项目的价款，而且双方合同约定增加预算外的工作项目也参照预算单价计算，鉴定单位在无法按固定单价计取的情况下，将增量项目和减量项目均按照定额计算，符合公平合理的原则，并无不当。据此，本院采纳鉴定单位的鉴定意见，认定增减总造价为72，363元。

综上，本案工程总造价应为：按面积及固定单价计算的1，899，050元，加上增减部分总造价72，363元，合计1，971，413元。现陶*已付1，885，000元，再减去陶*垫付的门窗款68，247元，陶*还应支付18，166元。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、原告施**与被告陶*于2012年2月8日签订的《施工合同书》无效；

二、被告陶*应于本判决生效之日起十日内给付原告施友忠工程余款18，166元。

负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9，027元（原告预付），由原告施**负担8，773元，被告陶*负担254元；鉴定费27，990元（原告预付17，310元，被告预付10，680元），由原告施**负担13，995元，被告陶*负担13，995元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海**人民法院。

裁判日期

二〇一四年十月二十九日