施**与上海山**限公司建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告施**与被告上海山**限公司(以下简称“山**司”)与被告上海隧**限公司(以下简称“隧道公司”)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年3月8日受理后，依法适用简易程序，于2012年5月15日公开开庭进行了审理。2012年5月30日，经原告申请，本院依法追加郭**为被告参加诉讼，并于2012年10月23日、2012年11月13日两次公开开庭进行了审理。因案情复杂，本案于2012年12月6日转为适用普通程序，并依法组成合议庭于2013年1月8日第四次公开开庭进行了审理。原告的委托代理人杭程、夏*、被告山**司的委托代理人顾**、诸**四次到庭参加了诉讼、原告施**到庭参加了第二次庭审、被告隧道公司的委托代理人何沈*到庭参加了第一次庭审、被告隧道公司的委托代理人曹**参加了第二、第三、第四次庭审。被告郭**经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭，本院予以缺席审理。本案现已审理终结。

原告诉称

原告施*岳诉称：2004年2月，被**公司与被告隧道公司签订《分包工程合同》，约定由被**公司分包A5(嘉金)高速公路六标道路工程。2005年2月28日，原告与被**公司签订《A5嘉金6标上海山**限公司承包段结构内部分包合同》，约定由原告承包A5嘉金高速公路工程A5K41+720.4至A5K44+425段内全部结构工程，承包内容按被**公司与被告隧道公司所签合同条款执行；承包方式为包工包料；工程结算按承包范围及内容进行工程量清单单价包干，工程量为原告施工部分的施工图工程量，由被**公司代表现场签证，如单价有调整，由原告享受；原告每月20日前报送当月完成工程量，被**公司审核后于次月17日支付当月工程量的75%，竣工验收后付至90%；原告施工范围内结构工程产生的签证费用属原告，被**公司按合同收取相应费用。合同签订后，原告组织施工，工程于2006年9月竣工并交付使用。按原、被告双方约定的单价计算原告的工程款为15,846,182元，被**公司应付原告开办费250,000元，扣除被**公司甲供料7,212,468.35元、已付工程款、代付款2,000,000元、合同约定的服务费237,692.73元、管理费税金518,022.82元，被**公司尚欠原告工程款6,127,998.10元，原告多次催促但被**公司一直以被告隧道公司未付款为由拖延，至今未予支付。被告郭**系挂靠被**公司，应对被**公司应付款承担连带责任。故请求法院判令：一、被**公司支付工程款6,127,998.10元；2、被**公司支付自2006年10月1日起至判决生效之日止按银行同期贷款利率计算的利息损失；3、被告隧道公司在欠付被**公司工程款范围内对上述款项承担连带付款责任;4、被告郭**对所有款项承担连带付款责任。

被告辩称

被告山**司辩称：不同意原告的诉请。原告与被告山**司没有直接的合同关系，原告提交证据与被告山**司无关，亦未向被告山**司催讨款项。被告山**司从未支付过任何款项，原告未提供现场签证的证据亦未提供证据证明实际的施工量。工程于2006年9月交付后原告起诉也超过了诉讼时效。被告山**司与被告郭**之间已经结清所有工程款。

被告隧道公司辩称：不同意原告的诉请。被告隧道公司与被告山阳公司之间工程款已经全部结清。原告起诉亦已超过诉讼时效。

被告郭**未作答辩。

本院查明

经审理查明：2004年2月，被告隧道公司与被告山**司签订分包工程合同一份，约定被告山**司分包被告隧道公司总包的A5(嘉金)高速公路六标道路工程中的相关工程，承包方式为包工、包料、包机械、包工期、包质量、包单价(含税)、包安全、包市级文明施工的全面承包方式。工程造价暂估为人民币贰仟叁佰陆**柒佰捌拾玖元(详见附件工程量清单)被告山**司需按被告隧道公司的要求进行施工，被告山**司在施工中涉及的各种配合、道路交通、文明施工等费用已包含在总造价中，由被告山**司自行承担。该工程用钢筋、水泥均由被告隧道公司供应。被告隧道公司委派刘**、被告山**司指定被告郭**为工程联系人。该合同另约定，被告山**司需配足经验丰富的质量工程师，并严格质量管理，确保工程质量为优良级，质保期为上海嘉金高速公路6标段合同竣工后五年，质保金为合同总价的10%。如为优良级时，甲方可再支付工程款的5%，余额5%为缺陷责任期间的质保金，整改合格的不予退还。该合同另就其它事宜进行了约定。

2004年8月12日，被**公司与被告郭**签订工程内部承包合同一份，约定被告郭**承包A5(嘉金)高速公路二期工程六标段道路工程，工程地点为松江区车墩镇，工程内容为包工包料，预算造价约贰仟叁佰陆拾万元。该合同第八条约定，按被**公司向总包单位结算总额，被**公司向被告郭**提取1.5%管理费，税金、保险费、交易费、定额管理费等其它费用全部由被告郭**负责，其余费用全部属被告郭**。该合同第十六条约定，被**公司提供壹份其与总包单位签订的工程合同给被告郭**，被告郭**必须履行被**公司与总包单位签订的合同条款。该合同另对其它事宜进行了约定。

2004年10月12日，被告隧道公司与被告山**司签订分包工程补充协议一份，约定在原有路基施工合同基础上确定工作内容为：盐铁塘桥、冯家河桥、泖亭公路跨线桥、无名浜桥、西潘泾桥、机孔、张家浜桥、张浜河桥、泾东路机耕桥、车墩立交、西洋泾桥以及沿线所有箱涵和其他结构。单价闭口包干，开办费50万元包干使用，被告山**司在施工中涉及的各种配合、道路交通、文明施工、河道措施费、防汛墙保护及防汛措施费等费用已包含在开办费中，由被告山**司自行承担。如有新增工作量，则单价按业主审核价的90%计算，或经被告隧道公司现场项目经理确认后双方协商解决。该协议另就其它事宜进行了约定。

2005年2月28日，被告郭**与原告签订A5嘉金6标上海山**限公司承包段结构内部分包合同(以下简称“系争合同”)一份。该合同约定，本合同以A5嘉金高速公路上**集团(上海隧**限公司)与上海山**限公司所签订的合同为依据，山阳公司甲方以郭**为承包经济责任人，乙方结构施工以施**为承包经济责任人，共同对合同负责，为明确双方的权力和义务加强协作，保证工程质量，按期完成本工程，经甲乙双方协商，一致同意订立本合同，并根据本工程的具体情况，拟定如下条款，以资甲乙双方执行。该合同约定工程范围及规模为A5嘉金高速公路工程A5K41+720.4至A5K44+425段内全部结构工程，工程范围名称为冯家河桥、无名浜桥、西潘泾桥、张家浜桥和张浜河箱涵等全部结构工程，主要承包内容为乙方执行上海山**限公司与上**体团(上海隧**限公司)所签订合同中的各项条款，工程地点为上海松江(车亭公路与泖亭公路口)，承包方式为包工包料、包机械、包工期、包质量、包单价(含税)，包安全的全面承包方式。工程期限为2004年9月至2005年6月竣工，随业主及有关部门的相关指示而调整。工程按承包范围及内容进行工程量清单单价包干，即按甲方要求全部完成上述工程范围及内容，单价闭口包干，在整个施工期间合同清单内项目单价不因任何条件的变化而变化(比如工程量增减单价不变)合同工程量为乙方施工部分的施工图工程量，由甲方代表现场签证，如有单价调整，由乙方享受，同时乙方提供工程量清单配合甲方搞结算。该合同第六条第5款约定，五年后质保金，由甲方出具委托书乙方可直接向山**公司收取。该合同第九条第3款约定，本工程内部承包合同上海山**限公司作为见证监督方，对甲乙双方合同条款执行情况进行监督，工程质保金由上海山**限公司直接支付给结构施工承包人施**；第九条第4款约定，乙方所签订材料合同、吊装等分包合同如须上海山**限公司盖合同章，则上海山**限公司需提供方便，但乙方负合同的全部经济责任，乙方所签订材料合同由上海山**限公司和郭**审核把关。该合同第九条第5款约定，甲方负责放大样。坐标，乙方负责放小样，甲方指派陈**为联系人，负责乙方与隧道公司之间的联系工作。乙方负责编制施工组织设计及进度计划。经有关部门认定后报公司备案。同时乙方做到资料及时准确提供，乙方在施工中涉及恶各种配合以及道路交通文明施工等费用已包含在单价中。该合同第九条第6款约定，本工程合同工程量单价附后，公司按规定按开发票的工程量提取管理费税金6%，甲方按工程总造价的1.5%提取服务费。该合同第九条第9款约定，本合同实行页小签制度，本合同未尽事宜，由双方协商解决，若有争议，通过上海**员会仲裁解决。本合同一式四份，甲乙双方各一份，上海市**有限公司两份。该合同另就其它事宜进行了约定。被告郭**在甲方处签字，原告在乙方处签字，见证方处打印了上海山**限公司。该合同后另附了嘉金高速6标结构工程工程量汇总表。

2008年11月26日，被**公司与被告隧道公司签订上海隧**限公司第三项目管理部分包工程决算书，载明A5(嘉金)高速公路6标道路结构工程审定数48,625,600元。

2009年3月10日，被告郭**与被**公司签订A5(嘉金)高速公路6标道路结构工程结算单，载明A5(嘉金)高速公路6标道路结构工程竣工验收后，被**公司总结算价为48,635,600元，根据合同协议被**公司提取6%税金管理费(2,918,136元)，余款45,717,464元支付给被告郭**。工程款于2009年3月10日已全额付清。

2012年3月29日，被告山**司出具情况说明一份，载明被告隧道公司所有的工程项目款项均已结清，资金全额付清。

上述法律事实，由分包工程合同、工程内部承包合同、分包工程补充协议、结构内部分包合同、分包工程决算书、结构工程结算单、情况说明及当事人陈述等证据予以证实，本院予以确认。

本院认为

本院认为：本案的争议焦点在于：一、被**公司与原告之间是否有直接的合同关系；二、被告隧道公司是否已经支付所有工程款；三、被告郭**是否承担连带责任。

关于争议焦**，首先，从系争合同签章部分分析，甲方处签名为郭**，乙方处签名为原告，而被告山*公司则是作为见证方，且未盖章签字。其次，从合同内容分析，系争合同第六条第5款约定，由甲方出具委托书乙方可直接向山*市政公司收取质保金；系争合同第九条第3款约定，上海山*工程建设有限公司作为见证监督方，对甲乙双方合同条款执行情况进行监督；系争合同第九条第6条约定，公司按规定按开发票的工程量提取管理费税金6%，甲方按工程总造价的1.5%提取服务费。可见系争合同多处将甲方与被告山*公司进行了区分，因此合同的甲方显然并非被告山*公司方，而应为被告郭**。最后，从工程的承包过程分析，被告郭**作为自然人并无承接工程之资质，但其通过与被告山*公司签订工程内部承包合同的形式承包相应工程，显属借用资质的挂靠承包行为，应属无效。挂靠关系中工程一般由挂靠人自行施工或继续分包，而由被挂靠人(即被告山*公司)分包相应工程的可能性较小。原告另提供了盖有上海山*工程建设有限公司A5(嘉金)公路工程六标项目部，乙方则为朱**的结构内部分包合同以及(2008)沪仲案字第0344号上海仲裁委员会裁决书以证明被告郭**系代表被告山*公司签订合同。本院认为，裁决书与本案无关联，难以证明原告的观点。故此，本院确认被告郭**为系争合同的当事人。因被告郭**作为自然人亦无承发包资质，故系争合同应为无效。但合同的效力并不影响合同相对性，故原告仍应向被告郭**主张合同无效的其余后果。现原告径自向被告山*公司直接主张工程款，并无法律依据，本院不予支持。

关于争议焦点二，根据合同相对性的原则，实际施工人仅能向直接的合同相对方主张权利。但若坚持该原则，在发包人欠付较大金额工程款的情况下，即使实际施工人胜诉，也往往因直接合同相对方无力偿还而难以得到执行，只能等待其直接合同相对方向发包人主张款项。故相关司法解释规定可由发包人直接对实际施工人的工程款承担责任，通过突破合同相对性从而减少诉讼程序环节,保护实际施工人就工程款的相关权利。虽然司法解释规定发包人直接承担责任的条件为“发包人欠付工程款”，但通过对司法解释制定背景的分析，该规定可得执行的逻辑前提为发包人与其合同相对方之间存在可能的诉讼,即两者之间就工程款存在争议，否则并无突破相对性而减少诉讼程序环节之必要。在发包人与其合同相对方无争议且无证据证明双方之间恶意串通的情况下，若仍须审查发包人的付款情况，无异于大为增加发包人的诉累与案件审理的诉讼成本，亦不符合该条规定制定的初衷。因此，若发包人的合同相对方主张发包人欠款，则应由发包人就付清款项承担举证责任，并在查明发包人欠付款项的情况下直接由发包人在欠付工程款范围内向实际施工人承担责任。若发包人与其合同相对方并无争议，亦无证据证明双方之间恶意串通的，无须审查发包人的付款情况。本案中根据被告隧道公司与被告山**司的当庭确认，被告隧道公司已经付清所有工程款项。现原告亦无证据证明被告隧道公司与被告山**司之间恶意串通，故原告对被告隧道公司的主张，本院不予支持。

关于争议焦**，其一，如前所述，被**公司与原告之间无直接的合同关系，不应承担相应的付款责任，故被告郭**承担连带责任的前提不存在。其二，被告郭**借用有资质的被**公司名义承接被告隧道公司分包的工程，若其三方当事人存在争议，则根据挂靠关系的有关法律规定，应由被告郭**及被**公司向被告隧道公司承担相应的连带责任。但被告郭**将涉案工程再度分包给原告，并无借用被**公司名义之必要，且实际亦以自己名义与原告签订系争合同，故以挂靠为由请求被告郭**承担连带责任，并无法律依据。其三，虽然系争合同无效，但并不影响其中有关争议解决条款的约定。现系争合同中明确约定原告与被告郭**之间的争议由上海**员会仲裁解决，在被告郭**已向法院多次提出管辖异议的情况下，若在本案中直接审查原告与被告郭**之间合同的无效后果，显然有违双方之间的真实意思表示，与法不符。因此，原告主张被告郭**承担连带责任，并无法律依据，本院不予支持。

综上，根据《中华人民共和国合同法》第二条、第五十二条第(五)项、第五十七条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(二)项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款之规定，判决如下：

裁判结果

驳回原告施**的全部诉讼请求。

案件受理费60,993元，财产保全申请费5,000元，合计诉讼费65,993元，由原告施**负担(已付)。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海**人民法院。

裁判日期

二〇一三年一月二十九日