甲与A公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人甲因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2013）金**（民）初字第347号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月30日受理后，依法组成合议庭于2013年8月13日公开开庭审理了本案，上诉人甲及其委托代理人、被**A公司（以下简称A公司）之法定代表人及委托代理人、原审第三人B公司之委托代理人陈**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审认定，**公司法定代表人乙与**公司于2008年10月11日签订《工程项目责任承包合同》（以下简称10.11合同）。10.11合同约定由**公司承建**公司位于浙江**济开发区的**公司仓储（一、二、三）工程（含桩基）（以下简称欣龙工程），合同约定承包范围及价格以**公司与业主签订的工程承包合同和有关合同补充协议及承诺为准。

2008年9月27日**公司（甲方）与**公司（乙方）签订补充协议（以下简称补充协议），约定：双方同意在订立《建设工程施工合同》后一周内由甲方向乙方支付人民币50万元，基础完工支付人民币150万元，工程进度至二层完工支付人民币200万元（以下同币种），主体结构完工支付人民币100万元，工程竣工验收付人民币100万元（以上的支付款项时间，双方经协商可调整）；工程完工后双方共同验收合同后150天，甲方向乙方支付工程款总造价的85%工程款（包括已支付款项），余款甲方在工程完工后经双方验收150日起算，为一年内支付12%工程款，剩余3%在12%支付日期起为一年内付清。结算方式为采用可调价格合同，合同价款调整方法为合同价款的确定按03定额费率的中间值计取，工程量按实结算，材料价格按合同同期信息平均价计取。

2008年10月8日甲与**公司签订《工程内部承包合同》（以下简称10.8合同）。10.8合同约定，由甲**公司位于浙江**济开发区的欣龙工程，合同工期为2008年10月15日至2009年7月15日，工程承包方式为双包（包工包料），合同总价为14,700,000元（暂定），结算方法按建设方与总包方所签订的建设工程施工合同为结算依据进行结算。**公司从甲处提取税金及管理费12.5%，其余工程款全部属甲，付款方式按照建设方与总包方签订的《补充协议》为准。10.8合同约定工程质量标准达到**公司与建设方总包方合同协议规定的质量标准。10.8合同特别约定，由于该工程项目在施工过程中须垫付部分工程款，甲愿在施工过程中由于建设方资金不足或不能在施工过程中到位的缺额部分，由甲垫付直至工程全部按期竣工。10.8合同约定，甲向**公司缴纳伍拾万元安全、质量、进度保证金。

欣龙工程于2009年12月25日验收合格，于2010年投入使用。经结算审核，工程总造价为9,475,587元。

一审法院认为

2013年1月，甲诉至原审法院，要求判令：1、要求A公司支付甲工程款1,648,887元，支付以1,648,887元为基数自2009年12月25日起计算至判决生效为止按同期银行贷款利息计算的损失372,215元；2、要求A公司归还保证金120,000元。A公司不同意甲诉请，并反诉要求：1、甲支付税金及管理费1,184,448元，垫付的工程款233,000元以及A公司为工程支付的材料款265,392元；2、甲承担对不当财产保全行为造成的经济损失50,000元；3、要求B公司返还保证金230,000元。庭审中，A公司变更诉讼请求，撤回要求甲承担对不当财产保全行为造成的经济损失50,000元和要求B公司返还保证金230,000元的诉请；起诉后A公司称继续代甲支付了部分材料款，A公司要求一并解决。

原审庭审中经甲、**公司及**公司核对及质证，根据**公司2013年3月25日提供的**公司承建欣龙工程款项（A、甲、丙）清单，经甲与**公司及**公司核实，基本情况如下：

（1）2008年11月11日B公司转账370,000元至A公司账户，甲仅收到其中的310,000元，余60,000元A公司未交付甲；

（2）2008年12月22日**公司转账100,000元至**公司账户，**公司确认收到该款项；甲与**公司及**公司确认该款项系甲上缴保证金的退款且甲已收到；

（3）2010年9月17日B公司支付100,000元、2011年1月27日B公司支付70,000元、2010年11月19日B公司支付50,000元、2011年8月9日B公司支付52,393元，甲确认收到款项，但称该款项系欣龙工程室外工程款项，与本案无关；

（4）2012年6月6日B公司支付90,000元，代支付钢管钢模租赁款，甲对其中的70,000元予以认可；

（5）2010年6月13日，甲确认向**公司借款125,000元，但称利息5,000元系**公司自行在借条上添加，不予认可；

（6）2010年8月20日。**公司支付律师费25,000元，甲不予认可；

（7）2010年6月17日、2010年9月15日，**公司两次收款贴息各4,000元，合计8,000元，甲不予认可；

（8）2010年12月12日**公司根据（2010）嘉南商初字第348号民事调解书支付**公司（以下简称龙业建材公司）232,000元，甲认可其中115,000元，原因是该诉讼系**公司和**公司未及时付款所致，故甲对**公司和**公司在调解书中自认的违约金不予认可；

（9）2008年10月25日**公司支付的1,808元，用于支付开工仪式够彩旗、KT板、喷绘等费用，甲称未签字确认，不予认可；

甲与**公司及**公司对**公司2013年3月25日提供的**公司承建欣龙工程款项（鸿*、甲、丙）清单中的其他项目无争议。

原审审理过程中，**公司提供证据，表明**公司代甲支付233,000元。庭审中甲确认**公司垫付事实，但对垫付的金额有异议，仅认可其中的230,000元。

原审庭审中，经甲与**公司及**公司确认，欣龙工程中尚欠梁**卫生间隔断款16,937.95元，欠沙石料款63,000元，欠王*水泥款39,450元，该款项由**公司支付，直接从工程款中扣除。

原审庭审中查明，因甲与**公司之间实际存在两个工程，即**公司建筑安装（维修车间）工程（含桩基）（以下简称明明汽修工程）和欣*工程，因双方结算未明确区分，庭审中甲与**公司及B公司均同意，对两个工程合计尚未支付的材料款，在两个工程中按工程总造价金额按比例分摊。经对账确认，两个工程中**公司已支付塑钢门窗款100,000元，欠塑钢门窗款76,200元；另两个工程中欠模板款164,091元，按照双方确认的比例，本工程即欣*工程中尚欠材料款合计159,650元，甲与**公司同意该款项由**公司直接支付给材料供应商，连同已支付的门窗款按比例从工程款中一并扣除。

**公司与**公司签订钢材买卖合同，合同加盖**公司单位公章，甲签名。在明明汽修工程和欣龙工程中，甲与**公司与**公司发生钢材款合计430,000元，甲与**公司于2011年分别给付100,000元后，**公司代甲向**公司共支付了350,000元（支付金额由**公司确认，**公司称多支付部分系甲的违约金）。甲对**公司代付事实无争议，对代付金额有异议，仅认可其中的230,000元。

原审庭审中查明，**公司于2010年4月13日变更为**公司。

原审审理中，B公司向法院出示了**公司出具的维修发票一份，金额为30,400元，付款方为浙江**公司，要求在工程款中将此款项扣除。甲方对此存在争议，表示未收到B公司维修房屋的要求，对发票的金额也不予认可。

原审庭审中另查明甲对涉案工程无施工资质，对此A公司、B公司均明确知晓。

原审认为，施工单位具备工程资质是建设工程（含装饰工程）合同有效的前提，而甲无涉案工程所要求的资质，故甲与**公司订立的10.8合同属无效合同，故本案的处理应使用无效建设工程施工合同的规定予以处理。本案有甲的本诉和**公司的反诉，法院分别予以表述。

本案涉案工程为欣龙工程，关于甲的本诉，对于工程款的总额，甲与**公司及**公司均予以认可，争议焦点主要为部分款项的性质问题：

第一，关于室外工程款问题。室外工程款的争议焦点主要在于第三方支付给**公司的混凝土款项共计272,393元（分别为2010年9月17日支付100,000元、2010年11月19日支付50,000元、2011年1月27日支付70,000元、2011年8月9日支付52,393元）是本案工程款还是甲与第三方之间的欣龙工程室外工程款问题。法院查明，D公司与**公司东栅分公司于2009年9月28日签订商品混凝土销售合同，合同期限自2009年9月至货款两讫止，而欣龙工程于2009年12月25日竣工验收，商品混凝土销售合同有效期限与欣龙工程施工期限有重合部分，该混凝土用于欣龙工程完全可能，甲声称该部分款项系欣龙工程室外工程款，但并未提供证据证明，故法院对甲的抗辩不予认可，该部分款项从应付工程款中扣除。至于甲与**公司的欣龙工程室外工程款项，甲可另行主张。

第二，关于维修款问题。10.11合同对工程的保修期没有约定，10.8合同因系数无效合同，故法院参照法律规定进行判定。涉案工程于2009年12月15日竣工并验收合格，**公司称因工程存在瑕疵需进行维修，但未能证明其向工程承包方即**公司或工程实际施工方及甲履行了通知和要求义务，甲与**公司在庭审中亦指出从未接到过发包方即**公司的通知，此情况下不能断定甲与**公司未履行维修义务，**公司径直委托案外人对工程进行修补系**公司自行处置权利，其后果不应由甲承担。故法院认为在工程款中不应扣除维修款项，对甲的抗辩法院予以采信。

第三，关于代付钢管钢模租赁款问题。2012年6月6日B公司支付90,000元，代支付钢管钢模租赁款，甲对其中的70,000元租金予以认可，对逾期付款利息、实现债权费用等不予认可，抗辩称未支付的原因系**公司、B公司未及时支付工程款所致。法院认为，10.8合同特别约定，由于该工程项目在施工过程中须垫付部分工程款，甲愿在施工过程中由于建设方资金不足或不能在施工过程中到位的缺额部分，由甲垫付直至工程全部按期竣工。甲作为B公司的代表人与案外人签订了建筑钢管租赁合同，同时作为担保人签字，甲实际使用了租赁的钢管钢模，需承担付款义务，并不能因其他原因免责。**院对甲的抗辩不予认可，B公司支付的90,000元钢管钢模租赁款从工程款中扣除。

第四，关于借款利息问题。2010年6月13日，甲确认向**公司借款125,000元，但称利息5,000元系**公司自行在借条上添加，不予认可。根据借条原件载明的内容，证明借款事实与利息情况，法院予以认可，该款项从应付工程款扣除。

第五，关于律师费问题。**公司要求甲承担律师费的依据在于**公司与**公司签订的10.11合同中的3.7条款，3.7条款约定：“乙方（即**公司）因工程建设所需对外签订的合同，均由乙方履行与甲方（即**公司）无涉。如涉诉，法律责任及发生的一切费用（包括甲方应诉支付的代理费用）均由乙方承担。”该条款系对**公司和**公司的约束，与甲并无关系，故法院认为甲不受本条款限制，对**公司主张的律师费不予认可。

第六，关于收款贴息问题。2010年6月17日、2010年9月15日，**公司两次收款贴息各4,000元，合计8,000元，甲认为与己无关，不予认可。法院认为，票据提前承兑贴息系持票人的权利自治，**公司并未提供证据表明两次收款贴息与甲有关，故法院对甲的抗辩认可，贴息8,000元不由甲承担。

第七，关于支付龙业建材公司款项问题。2010年12月12日**公司根据（2010）嘉南商初字第348号民事调解书支付龙业建材公司232,000元，甲认可其中115,000元，原因是该诉讼系**公司和**公司未及时付款所致，故甲对**公司和**公司在调解书中自认的违约金不予认可。法院认为，甲对其中本金部分款项予以认可，仅对违约金不予认可，意味着甲认可受**公司与**公司签订的《商品混凝土加工合同》的约束，根据（2010）嘉南商初字第348号民事调解书所示，共欠**公司货款1,113,154.50元。调解协议达成的付款金额为支付货款915,000元，违约金105,000元，合计1,020,000元，并未超出应付货款总额。且10.8合同特别约定，由于该工程项目在施工过程中须垫付部分工程款，甲愿在施工过程中由于建设方资金不足或不能在施工过程中到位的缺额部分，由甲垫付直至工程全部按期竣工。甲与**公司之间的建设工程纠纷与该租买卖合同纠纷系独立法律关系，甲承担买卖合同付款法定义务，并不能因其他原因免责。**院对甲的抗辩不予认可，确认**公司支付混凝土款项232,000元，此款项从应付工程款中扣除。

第八，关于支付开工仪式购彩旗、KT板、喷绘等费用问题。B公司并未提供证据证明购彩旗、KT板、喷绘等费用的支出与甲有关，故法院对此不予认可。

关于**公司的反诉，主要涉及税金及管理费、**公司垫付的工程款以及**公司为工程已经支付的材料款问题。

第一，关于税金及管理费问题。甲在主张时已从工程款中予以扣除，法院予以认可，对于A公司主张税金及管理费的诉请，从工程款总额中直接扣除，法院在判决中不再列明。

第二，关于**公司垫付的工程款问题。根据甲与**公司及**公司提供的证据及庭审中的质证和陈述，对于**公司垫付233,000元的款项，甲认可其中的230,000元，对于另外的3,000元，**公司仅提供了情况说明，称甲因伤借款3,000元，但无借条或甲的确认，法院对甲的抗辩予以认可，对230,000元予以认定，从应付工程款中扣除。

第三，关于**公司为工程已经支付的材料款问题。甲与**公司之间争议的代付材料款主要是与F公司之间的钢材款问题。根据2011年1月21日甲承诺、乙担保的承诺书载明：“嘉**商贸、明明汽配土建工程所欠嘉**公司钢材款计肆拾叁万元整。经双方协商，于2011年1月26日付钢材款壹拾万元整，剩余叁拾叁万元于2011年5月30日前付清，如到期违约则每月按壹万元违约金，由违约方支付。”庭审中查明，430,000元钢材款，2011年1月21日签订承诺书后甲与**公司分别支付100,000元，剩余230,000元甲与**公司均未按约支付。后F公司向**公司追讨，经协商**公司于2012年11月2日出具材料款结算清单，以350,000元（包括230,000元本金，120,000元违约金）结算完毕。甲到期未支付剩余款项，抗辩称未到期支付的原因系**公司未及时支付工程款所致。法院认为，10.8合同特别约定，由于该工程项目在施工过程中须垫付部分工程款，甲愿在施工过程中由于建设方资金不足或不能在施工过程中到位的缺额部分，由甲垫付直至工程全部按期竣工。甲与**公司之间的建设工程纠纷与甲与嘉**公司之间的买卖合同纠纷系独立法律关系，甲承担买卖合同付款法定义务，并不能因其他原因免责。甲抗辩2012年11月已过保证期限，**公司不再负有担保义务。法院认为保证期限系担保人的抗辩权利，担保人自愿放弃该权利，并已根据甲出具的承诺书为协商基础实际履行付款义务，**公司出具的材料款结算清单中违约金的金额小于按照甲出具的承诺书实际需支付的违约金金额，并未增加甲的义务，故甲只认可本金金额，对违约金不予认可的说法法院难以支持。**公司垫付嘉坤钢材款合计450,000元，根据两个工程中按工程总造价金额按比例分摊，本案中**公司已支付钢材款金额为298,980元。

结合**公司在两个工程中已经垫付100,000元塑钢门窗款的事实，对**公司要求甲支付垫付工程款的诉请，法院对217,460元予以支持，该款项从**公司尚欠的工程款中直接抵消，法院在判决中不再列明。

综上，本案涉案工程欣龙工程总造价9,475,587元，B公司支付甲工程款以及垫付、代付材料款等合计6,868,782.57元，**公司垫付、代付材料款合计746,440元（从应付工程款中直接扣除），尚欠沙石、水泥、卫生间隔断款合计119,387.95元，欠门窗款、模板款合计159,650元。

原审法院于二○一三年六月十五日依法作出判决：一、甲与**公司于2008年10月8日签订的《内部承包合同》无效；二、**公司于判决生效后十日内支付甲工程费人民币396,878.1元；三、**公司于判决生效后十日内支付甲以人民币396,878.1元为基数自2009年12月25日至判决生效日止按中**银行同期贷款利率标准计算的利息损失；四、驳回甲其他诉讼请求；五、驳回**公司其他反诉诉讼请求。一审本诉案件受理费人民币29,728.00元，甲承担人民币22,706元，**公司承担人民币7,022元；一审反诉案件受理费减半收取人民币19,945元，由**公司承担人民币15,032元。甲承担人民币4,913元。

上诉人诉称

判决后，甲不服，上诉称，1、原审判决遗漏了甲的诉讼请求，对甲已经缴纳且A公司、**公司确认收到的保证金12万元未予处理。2、原审法院对**公司垫付款金额认定有误，包括：**公司支付给案外人H公司的272,393元系支付室外工程混凝土款项，该款项与本案无关，不应在本案中扣减；关于**公司支付给龙业建材公司的混凝土款项，甲仅认可其中的货款部分，对于违约金和诉讼费部分均不应由甲承担。3、原审法院对A公司垫付款金额认定有误，包括：A公司为欣龙工程垫付款金额总计23万元，该款项包含了塑钢门窗款10万元及钢材款10万元，原审法院对该款项的认定存在重复计算；A公司支付给案外人F公司的35万元中包含了12万元违约金，该违约金甲不予认可，应由A公司自行承担。4、原审法院对尚欠砂石款、水泥、卫生间隔断款认定有误，根据三方协商的结果，上述三部分款项的合计金额应为116,387.95元。请求二审法院撤销原审判决第二、三、四项，改判A公司支付甲工程余款1,113,366.48元及相应利息，并退还甲保证金12万元。

被上诉人辩称

被上诉人**公司辩称，1、室外工程与**公司无关，**公司支付给案外人H公司的272,393元是何款项应由**公司确认；2、因甲未按约向材料商支付货款构成违约，由此造成**公司支付的违约金理应由甲承担；3、原审不存在重复计算的情形。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审第三人B公司辩称，1、室内工程与室外工程的混凝土存在交叉施工，B公司支付给**公司的272,393元系支付涉案室内工程混凝土款项，原审对此认定正确；2、违约金的产生是由于甲的违约行为所致，理应由甲承担，且该案法院调解的整个过程甲都亲自参与，对违约金金额也是清楚并且认可的。甲的上诉请求不能成立，请求二审法院依法判决。

本院查明

本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

二审中，各方当事人对以下事实一致确认：1、A公司垫付款23万元的具体构成为钢材款10万元、塑钢门窗款10万元、现金3万元，除此之外没有其他垫付款项；2、欣龙工程中尚欠案外人王*水泥款金额为36,450元。A公司表示，其收到过甲支付的22万元保证金，但已经转交给**公司，**公司表示收到过该款项。

本院认为

本院认为，甲系不具备施工资质的个人，故其与A公司就涉案欣龙工程签订的内部承包合同应属无效，然涉案工程已验收合格并投入使用，故A公司仍应按合同约定向甲支付相应工程价款。现各方对涉案工程总价不持异议，争议主要在于**公司、A公司部分垫付款项的认定。

一、关于B公司的垫付款金额。

1、关于**公司支付给案外人**公司的款项272,393元是涉案室内工程款还是欣**司室外工程款。对此，首先，甲提供了相关混凝土分项工程质量验收表与混凝土配比设计报告，用以证明室内工程混凝土供货单位是**公司，且已于2009年5月30日完成了混凝土分项工程质量验收；其次，从**公司与**公司（2010）嘉南商初字第348号民事调解书来看，也反映出**公司承建的涉案欣**司室内工程与另案明明汽修工程中所用混凝土系**公司从**公司处购买；再次，欣**司室外工程系**公司与丙直接分包给甲施工，根据**公司与**公司东栅分公司签订的混凝土销售合同来看，合同签订时间为2009年9月28日，在室内工程混凝土分项验收之后，代表**公司签字的是丙和甲，与室外工程合同当事人相符，故甲主张上述混凝土是用于室外工程较为合理。综合上述理由，本院认为，本案处理的是甲与**公司之间的工程款纠纷事宜，**公司与甲之间另外就室外工程存在单独合同关系，在**公司无充分证据证明其支付给**公司相关款项所涉的混凝土用于涉案工程的情况下，其要求在本案应付款中扣减上述款项缺乏依据，该款项可在其与甲就室外工程款进行结算时予以处理。

2、关于支付给**公司的款项。首先，**公司提供的混凝土实际用于甲施工的工程，从（2010）嘉南商初字第348号民事调解书来看，A公司依据该调解协议所应承担的货款及违约金总和并未超出其根据合同应支付的货款金额，故该调解协议并未侵害甲的合法权益；其次，甲在二审中也确认其对上述案件的审理及违约金金额均是知晓的；**公司依据上述民事调解书支付给**公司的款项应由甲承担，甲要求扣减其中的违约金及诉讼费缺乏依据，该上诉理由本院不予采信。

综上，甲上诉要求在原审认定的**公司垫付款金额中扣减272,393元的上诉理由成立，本院予以采信，据此本院认定**公司在本案中的垫付款金额应为6,596,389.57元。

二、关于A公司的垫付款金额。

1、各方在二审审理中一致确认**公司垫付款金额为23万元，其中包含了10万元钢材款、10万元塑钢门窗款及3万元现金。

2、对于A公司支付给**公司的钢材款35万元。甲因欠付涉案工程及明明汽修工程钢材款向**公司出具承诺书，承诺书中明确了付款期限及逾期付款的违约责任，A公司法定代表人作为担保人在该承诺书上签名，之后由于甲未按承诺书约定的期限付款，A公司向**公司支付了尚*的材料款及相应违约金，从甲承诺书的内容来看，其应于2011年5月30日之前付清全部款项，如违约则每月支付违约金1万元，现A公司实际付款时间为2012年11月2日，其支付的违约金金额12万元已经低于甲按照承诺书的内容应承担的违约责任，故A公司的付款并未增加甲的义务也未侵害甲的合法权益，该部分款项理应由甲承担。

鉴于**公司与甲之间存在涉案欣龙室内工程及另案明明汽修工程两个工程，对于上述垫付款及欠付门窗款、模板款部分双方均同意按照工程总造价比例在两个工程中进行分摊，故本案中**公司垫付材料金额为（230,000＋350,000）×74.87％＝434,246元。

三、双方对于欠付材料款部分同意由**公司直接支付给材料供货商，并从工程款中予以扣除。1、双方确认欣龙工程尚欠卫生间隔断款、砂石料款及水泥款116,387.95元；2、尚欠的门窗款76,200元及模板款164,091元，该部分按照两个工程比例分摊至本案为：（76,200＋164,091）×74.87％＝179,905.87元；欠付材料款合计为296,293.82元。

综上，涉案欣龙室内工程总造价为9,475,587元，扣除税费及管理费12.5％，**公司应付工程总价为8,291,138.63元，B公司垫付款金额为6,596,389.57元，**公司垫付款金额为434,246元，尚欠材料款金额为296,293.82元，**公司还应支付甲工程余款964,209.24元。

另，关于保证金部分，因涉案工程已验收合格并交付使用，故对于甲已支付的保证金**公司理应返还，至于**公司称该款项已转交**公司，这是**公司与**公司之间的关系，不能以此对抗甲，故对于甲要求**公司返还保证金12万元的上诉请求，本院予以支持。

综上所述，原审法院对本案处理不当，本院予以纠正；上诉人甲上诉请求中的合理部分，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持上海市金山区人民法院（2013）金**（民）初字第347号民事判决第一、四、五项；

二、变更上海市金山区人民法院（2013）金**（民）初字第347号民事判决第二项为：**公司于本判决生效后十日内支付甲工程款人民币964,209.24元；

三、变更上海市金山区人民法院（2013）金**（民）初字第347号民事判决第三项为：**公司于本判决生效后十日内支付甲以人民币964,209.24元为基数自2009年12月25日至判决生效日止，按中**银行同期贷款利率标准计算的利息损失；

四、**公司于本判决生效后十日内返还甲保证金人民币120,000元。

如未按本判决履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费人民币23,928.82元，由甲负担人民币9,379.26元，**公司负担人民币14,549.56元；一审反诉案件受理费人民币19,945元，由**公司负担人民币15,032元，甲负担人民币4,913元。二审案件受理费人民币12,164.88元，由甲负担人民币2,169.18元，**公司负担人民币9,995.70元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一三年十月二十一日