甲与A公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人甲因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2013）金**（民）初字第348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月30日受理后，依法组成合议庭于2013年8月13日公开开庭审理了本案，上诉人甲及其委托代理人、被上诉人A公司之法定代表人乙及委托代理人、原审第三人B公司之委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审认定，**公司法定代表人乙与**公司于2008年12月2日签订《工程项目责任承包合同》（以下简称12.2合同）。12.2合同约定由**公司承建**公司位于浙江**济开发区的明明汽修工程，合同约定承包范围及价格以**公司与业主签订的工程承包合同和有关合同补充协议及承诺为准。2008年12月25日**公司（甲方）与**公司（乙方）签订补充协议（以下简称补充协议），约定：双方同意在订立《建设工程施工合同》后一周内由甲方向乙方支付人民币10万元（以下同币种），基础完工支付人民币10万元，工程进度至一层完工支付人民币10万元，二层完工支付人民币30万元，主体结构完工支付人民币20万元，工程竣工验收付人民币20万元；工程完工后双方共同验收合同后一年内（360天），甲方向乙方支付工程款总造价的70%工程款（包括已支付款项），2009年年底支付人民币20万元，余30%在竣工合同之日起两年内全部付清；采用可调价格合同，合同价款调整方法为合同价款的全都按03定额费率的中间值计取，工程量按实结算，材料价格按合同同期信息平均价计取。2008年12月21日甲与**公司签订《工程内部承包合同》（以下简称12.21合同）。12.21合同约定，由甲承建**公司位于浙江**济开发区的明明汽修工程，合同工期为2008年12月15日至2009年7月30日，工程承包方式为双包（包工包料），合同总价为3,179,947元（暂定），结算方法按建设方与总包方所签订的建设工程施工合同为结算依据进行结算。**公司从甲处提取税金及管理费10%，其余工程款全部属甲，付款方式按照建设方与总包方签订的《补充协议》为准。12.21合同约定工程质量标准达到**公司与建设方总包方合同协议规定的质量标准。12.21合同特别约定，由于该工程项目在施工过程中须垫付部分工程款，甲愿在施工过程中由于建设方资金不足或不能在施工过程中到位的缺额部分，由甲垫付直至工程全部按期竣工。12.21合同约定，甲向**公司缴纳壹拾万元安全、质量、进度保证金。明明汽修工程于2009年12月25日验收合格，于2010年投入使用。经结算审核，工程总造价为3,180,907元。

2013年1月，甲诉至原审法院，要求判令：A公司支付工程款653,207元。在法院诉前调解中，甲扣除应支付管理费，将诉讼请求变更为要求A公司支付甲工程款317,206.42元，支付逾期利息78,032.78元（自2009年4月至2013年1月，共计45个月，按同期银行贷款利息计算）。A公司不同意甲诉讼请求，并反诉要求：1、甲支付税金及管理费312,090元，垫付的工程款133,490元以及A公司为工程支付的材料款324,899元；2、甲承担对不当财产保全行为造成的经济损失50,000元；3，要求**公司返还保证金230,000元。庭审中，A公司变更诉讼请求，撤回要求甲承担对不当财产保全行为造成的经济损失50,000元和要求**公司返还保证金230,000元的诉请。

原审庭审中经双方当事人及**公司核对及质证，根据**公司2013年3月25日提供的**公司承建明明汽修工程款项（A、甲、丙）清单，经甲、**公司及**公司核实，除2008年12月29日的100,000元转账未收到外，甲对其余所列款项均认可，认可金额合计2,157,609元。**公司法定代表人乙确认，2008年12月2日的100,000元转账款项，**公司已汇至**公司账户，**公司未支付给甲。

原审审理过程中，甲、**公司双方确认工程的税金及管理费由10%调整为8%。因工期延误，D公司与**公司达成协议，工期延误款60,907元在工程款中扣除，**公司确认此款项由**公司承担，在管理费中扣除。庭审中，甲、**公司及**公司确认工程结算审核追加费10,379元从工程款中扣除。

原审审理过程中，**公司提供证据，表明**公司代甲支付133,490元。庭审中甲确认**公司垫付事实，但对垫付的金额有异议，仅认可其中的118,863.11元。

原审庭审中查明，因甲与**公司之间实际存在两个工程，即明明汽修工程和**公司仓储（一、二、三）工程（以下简称欣龙工程），因双方结算未明确区分，庭审中甲与**公司及B公司均同意，对两个工程合计尚未支付的材料款，在两个工程中按工程总造价金额按比例分摊。经对账确认，两个工程中**公司已支付塑钢门窗款100,000元，欠塑钢门窗款76,200元；另两个工程中欠模板款164,091元，按照双方确认的比例，本工程中尚欠材料款合计80,641元，甲与**公司同意该款项由**公司直接支付给材料供应商，连同已支付的门窗款按比例从工程款中一并扣除。

**公司与**公司签订钢材买卖合同，合同加盖**公司单位公章，甲签名。在明明汽修工程和**公司仓储（一、二、三）工程中，甲、**公司与**公司发生钢材款合计430,000元，甲、**公司于2011年分别给付100,000元后，**公司代甲向**公司共支付了350,000元（支付金额由**公司确认，**公司称多支付部分系甲的违约金）。甲对**公司代付事实无争议，对代付金额有异议，仅认可其中的230,000元。

原审庭审中查明，**公司于2010年4月13日变更为**公司。

原审审理中，**公司向法院出示了嘉兴市秀洲区高照街道跃明房屋维修部出具的维修发票一份，金额为17,195元，付款方为**公司，要求在工程款中将此款项扣除。甲方对此存在争议，表示未收到**公司维修房屋的要求，对发票的金额也不予认可。

一审法院认为

原审庭审中，关于2010年2月8日**公司付款597,641元款项问题，甲认可该笔款项已收到，同意在明明汽修工程中结算该笔款项，但认为其中有148,380.98元系室外人工工资款，室外工程系甲与**公司另行签订的工程，与本案无关，要求从工程款中剔除。

原审庭审中另查明甲对涉案工程无施工资质，对此A公司、B公司均明确知晓。

原审认为，施工单位具备工程资质是建设工程（含装饰工程）合同有效的前提，而甲无涉案工程所要求的资质，故甲与**公司订立的12.21合同属无效合同，故本案的处理应使用无效建设工程施工合同的规定予以处理。本案有甲的本诉和**公司的反诉，法院分别予以表述。

关于甲的本诉，对于工程款的总额和已付价款，经过庭审质证、核实，金额几无争议，争议焦点主要为垫付工程款、维修款和室外人工工资款问题。

第一，关于垫付工程款问题。根据（2010）嘉秀商初字第594号民事调解书载明的内容，上海**有限公司应支付丁租赁物赔偿款40,000元，租金等费用及违约金等90,000元，合计130,000元，于2011年4月底前支付。因上海**有限公司未按期履行义务，丁向浙江省**人民法院申请执行，浙江省**人民法院依法委托法院执行。上海**有限公司根据执行通知缴纳了133,490元执行款（包括130,000元赔偿款及租金、违约金等，原案件受理费1,616元，执行费1,874元）。甲承认租赁并使用丁的租赁物，但仅对其中的118,863.11元予以认可，其余部分称系**公司未及时支付工程款导致违约。法院认为，甲作为工程实际施工方，对施工过程中发生的租赁关系负及时付款义务，甲、**公司之间的建设工程合同关系与本租赁关系各自独立，且12.21合同特别约定，由于该工程项目在施工过程中须垫付部分工程款，甲愿在施工过程中由于建设方资金不足或不能在施工过程中到位的缺额部分，由甲垫付直至工程全部按期竣工。故法院对甲的抗辩不予认可，甲对**公司垫付的133,490元有付款义务，应从工程款中扣除。

第二，关于维修款问题。12.2合同对工程的保修期没有约定，12.21合同因属无效合同，故法院参照法律规定进行判定。涉案工程于2009年12月15日竣工并验收合格，**公司称因工程存在瑕疵需进行维修，但未能证明其向工程承包方即A公司或工程实际施工方及甲履行了通知和要求义务，甲、A公司在庭审中亦指出从未接到过发包方即**公司的通知，此情况下不能断定甲、A公司未履行维修义务，**公司径直委托案外人对工程进行修补系**公司自行处置权利，其后果不应由甲承担。故法院认为在工程款中不应扣除维修款项，对甲的抗辩法院予以采信。

第三，关于室外人工款问题。2010年2月8日**公司支付597,641元中，甲称其中的148,380.98元系欣龙工程室外工程人工工资，欣龙工程室外工程系甲与**公司另行签订的工程，与本案无关。甲提供**公司室外工程合同书及市政工程预算书、工程联系单，以此证明欣龙工程室外工程系**公司承包后分包给甲实际施工的，**公司对此无异议。甲同时提供欣龙商贸室外工程结算单（金额为148,380.98元），根据欣龙商贸室外工程结算单与**公司室外工程合同书及市政工程预算书、工程联系单上载明的内容进行对比，室外人工款结算单虽为甲及案外人乙、戊制作，但结算单上载明的各项明细与**公司室外工程合同书及市政工程预算书、工程联系单中的明细能相互对应，数量上的细微差别视为实际施工中按实结算，对这组证据，法院予以认可，认定2010年2月8日**公司支付的597,641元中有148,380.98元系室外工程人工款，应从已支付工程款中剔除。

关于**公司的反诉，主要涉及税金及管理费、**公司垫付的工程款以及**公司为工程已经支付的材料款问题。

第一，关于税金及管理费问题。甲在主张时已从工程款中予以扣除，法院予以认可，对于A公司主张税金及管理费的诉请，从工程款总额中直接扣除，法院在判决中不再列明。

第二，关于**公司垫付的工程款问题。在本诉部分已阐述，对**公司要求甲支付垫付工程款133,490元的诉请，法院予以支持，该款项从**公司尚欠的工程款中直接抵消，法院在判决中不再列明。

第三，关于**公司为工程已经支付的材料款问题。甲、**公司之间争议的代付材料款主要是与F公司之间的钢材款问题。根据2011年1月21日甲承诺、乙担保的承诺书载明：“嘉**商贸、明明汽配土建工程所欠嘉**公司钢材款计肆拾叁万元整。经双方协商，于2011年1月26日付钢材款壹拾万元整，剩余叁拾叁万元于2011年5月30日前付清，如到期违约则每月按壹万元违约金，由违约方支付。”庭审中查明，430,000元钢材款，2011年1月21日签订承诺书后甲、**公司分别支付100,000元，剩余230,000元甲、**公司均未按约支付。后F公司向**公司追讨，经协商**公司于2012年11月2日出具材料款结算清单，以350,000元（包括230,000元本金，120,000元违约金）结算完毕。甲到期未支付剩余款项，抗辩称未到期支付的原因系**公司未及时支付工程款所致。法院认为，12.21合同特别约定，由于该工程项目在施工过程中须垫付部分工程款，甲愿在施工过程中由于建设方资金不足或不能在施工过程中到位的缺额部分，由甲垫付直至工程全部按期竣工。甲、**公司之间的建设工程纠纷与甲与嘉**公司之间的买卖合同纠纷系独立法律关系，甲承担买卖合同付款法定义务，并不能因其他原因免责。甲抗辩2012年11月已过保证期限，**公司不再负有担保义务。法院认为保证期限系担保人的抗辩权利，担保人自愿放弃该权利，并已根据甲出具的承诺书为协商基础实际履行付款义务，**公司出具的材料款结算清单中违约金的金额小于按照甲出具的承诺书实际需支付的违约金金额，并未增加甲的义务，故甲只认可本金金额，对违约金不予认可的说法法院难以支持。**公司垫付嘉坤钢材款合计450,000元，根据两个工程中按工程总造价金额按比例分摊，本案中**公司已支付钢材款金额为151,020元。

综上，结合**公司在两个工程中已经垫付100,000元塑钢门窗款的事实（根据两个工程的总造价按比例在本案中进行结算），法院确认本案中**公司支付钢材款151,020元，**公司垫付材料款133,490元，对**公司要求甲支付垫付工程款324,899元的诉请，法院对318,070元予以支持，该款项从**公司尚欠的工程款中直接抵消，法院在判决中不再列明。

综上，本案涉案工程明明汽修工程总造价3,180,907元，**公司已支付工程款、代付材料款等合计2,606,869.02元（不包括已支付**公司但**公司未支付甲的100,000元），**公司垫付工程款、材料款合计318,070元，尚欠门窗、模板款合计80,641元。

原审法院于二○一三年六月二十日依法作出判决：一、甲与**公司于2008年12月21日签订的《内部承包合同》无效；二、甲于判决生效后十日内支付**公司代付工程款人民币28,617.58元；三、驳回甲的其他诉讼请求；四、驳回**公司其他反诉诉讼请求。一审本诉案件受理费人民币7,228元，由甲承担；反诉案件受理费收取人民币5,752元，**公司承担人民币4,000元，甲承担人民币1,752元。

上诉人诉称

判决后甲不服，上诉称，原审法院对A公司垫付材料款部分认定错误，其中支付给案外人F公司的35万元中包含了12万元违约金，该违约金甲不予认可，应由A公司自行承担；且原审法院在计算上存在重复计算，显属错误。请求二审法院撤销原审判决第二、三项，改判A公司支付工程款67,909.42元。

被上诉人辩称

被上诉人A公司辩称，原审判决正确，也不存在重复计算，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审第三人B公司述称，甲上诉的上诉理由不能成立，此外原审法院对人工工资部分的认定有误，请求法院依法进行判决。

本院查明

本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，甲系不具备施工资质的个人，故其与**公司就涉案明明汽修工程签订的内部承包合同应属无效，然涉案工程已验收合格并投入使用，故**公司仍应按合同约定向甲支付相应工程价款。现各方对涉案工程总价不持异议，争议主要在于**公司部分垫付款项的认定。对此，1、双方对本案中**公司的垫付款金额133,490元不持异议；2、对于**公司支付给**公司的钢材款35万元。甲因欠付涉案工程及明明汽修工程钢材款向**公司出具承诺书，承诺书中明确了付款期限及逾期付款的违约责任，**公司法定代表人作为担保人在该承诺书上签名，之后由于甲未按承诺书约定的期限付款，**公司向**公司支付了尚*的材料款及相应违约金，从甲承诺书的内容来看，其应于2011年5月30日之前付清全部款项，如违约则每月支付违约金1万元，现**公司实际付款时间为2012年11月2日，其支付的违约金金额12万元已经低于甲按照承诺书的内容应承担的违约责任，故**公司的付款并未增加甲的义务也未侵害甲的合法权益，该部分款项理应由甲承担；加上**公司另行垫付钢材款、塑钢门窗款等23万元，分摊至本案**公司垫付的材料款金额为：（230,000＋350,000）×25.13％＝145,754元。3、对于欠付门窗款、模板款部分，双方同意由**公司直接支付给材料供货商并在涉案工程款中扣除，该部分款项分摊至本案为：（76,200＋164,091）×25.13％＝60,385.13元。综上，**公司在涉案工程中的垫付款金额应为279,244元，尚*材料款部分为60,385.13元。

涉案明明汽修工程总造价为3,180,907元，扣除税费及管理费8％，加上原审中**公司自愿扣除的管理费60,907元、扣除三方确认在工程款中扣除的工程结算审核追加费10,379元，**公司应付工程总价为2,976,962.44元，B公司垫付款金额为2,606,869.02元，**公司垫付款金额为279,244元，尚欠材料款部分为60,385.13元，**公司还应支付甲工程款30,464.29元。

综上所述，原审法院对本案处理不当，本院予以纠正；甲上诉请求中合理部分，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持上海市金山区人民法院（2013）金**（民）初字第348号民事判决第一、三、四项；

二、撤销上海市金山区人民法院（2013）金**（民）初字第348号民事判决第二项；

三、**公司于本判决生效之日起十日内支付甲工程余款人民币30,464.29元。

如未按本判决履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息.

一审本诉案件受理费人民币7,228元，由甲负担人民币6,671元，由上海**限公司负担人民币557元；一审反诉案件受理费人民币5,752元，由上海**限公司负担人民币4,000元，甲负担人民币1,752元。二审案件受理费人民币1,497元，由上诉人甲负担人民币825.5元，上海**限公司负担人民币671.5元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一三年十月二十一日