B厂与B公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人B厂（以下简称B厂）、**公司（以下简称**公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海**人民法院（2010）浦*一（民）初字第35698号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年3月29日受理后，依法组成合议庭于2012年4月10日公开开庭审理了本案，上诉人B厂之委托代理人程*、上诉人**公司之委托代理人顾*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审认定，2007年6月5日，B厂与**公司签订了《建设工程施工合同》一份，约定，由**公司承建施工B厂位于临港新城主产业区万*都市产业园内的厂房及综合楼中土建、水电安装及图纸内容，即系争工程，合同价款8,580,000元（人民币，下同），工程价款为按实结算。合同工期：开工日期2007年6月18日，竣工日期为2008年5月31日，合同工期总日历天数338天。工程预付款：开工前支付合同价的30%，另附付款协议说明。工程款（进度款）支付的方式和时间：厂房基础完工支付总价10%，主体结构完工支付10%，竣工后一年半内付清。双方在上述合同中还约定了《房屋建筑工程质量保修书》作为附件，该保修书中约定质量保修期：1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为壹年；┄┄；4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为壹年；┄┄；6、住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为壹年。质量保修责任：1、属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起七日内派人保修。承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理。上述合同还约定了其他事宜。同日，双方又签订了《工程报价说明》一份，该说明中除约定工程量范围等内容外，还约定“甲方（即B厂，下同）支付工程款满伍佰万元后，其余工程款由乙方（即**公司，以下同）带资，乙方带资的工程款甲方在工程竣工后一年半内付清，如甲方原有厂区动迁款在一年半收到，甲方收到动迁款后提前支付乙方带资余款，并一次付清，如甲方在一年半内没有支付乙方余额工程款，乙方按10%利息计算收取”等内容。上述两协议签订后，B厂进行施工。2007年8月15日，B厂向**公司出具《授权委托书》，该委托书载明：“B厂，现委托徐熙为本单位的委托人，以本公司的名义监督B厂的工程：工程内容为厂房和综合楼的建造。”2008年5月8日，B厂取得系争工程的《建筑工程施工许可证》。嗣后，B厂在载明开工日期为2008年5月10日等内容的《开工报告》上加盖“B厂项目专用章”。2009年3月1日，B厂向**公司出具《确认单》，该确认单在确认B厂已于2009年2月27日完成全部施工内容，且民工已搬场的同时，还确认由于该建设项目尚未完成消防、环保、绿化、卫生、防疫等验收工作，并且区规划局尚未进行建设红线勘定工作，故该建设项目尚不能进行竣工验收。2009年5月8日，系争工程经B厂、**公司及其他有关单位进行竣工验收合格。**公司曾于2010年4月诉至法院（案号为＜2010＞浦*一＜民＞初字第12874号，以下简称第12874号案件），要求B厂支付工程欠款等。2010年6月12日，法院以**公司因未能举证证明所施工的工程总价款的数额等由驳回了**公司的诉讼请求。2010年7月，**公司再次诉至法院（案号为＜2010＞浦*一＜民＞初字第20836号），要求万**司支付工程款等。2010年11月，B厂诉至法院，请求判令：1、**公司承担逾期竣工违约金，按照990万元为本金，从2008年5月31日始至2011年1月18日止，按银行同期贷款利率计息；2、**公司对工程质量缺陷进行修理、返工和改建，如**公司拒绝履行，则赔偿因工程施工质量存在缺陷而予以修理、返工或者改建的修复费。

一审法院查明

原审审理中，法院准予B厂的申请后，先后委托了上海**检测站和上海房**限公司对系争工程是否存在施工质量问题，以及若存在施工质量问题如何修复的鉴定。2011年2月21日，上海**检测站经检测出具了系争工程存在施工质量等问题的鉴定意见。2011年7月25日，上海**计公司根据上海**检测站出具的鉴定报告和现场勘查、结合原始设计文件后，出具了《B厂1、2号厂房修复设计方案》，在该修复方案中列举修复范围为：外墙修复、楼板修复、底层地坪修复、窗台及女儿墙构造修复、框架柱结构加固。

又查明，B厂在第12874号案件的庭审中认可徐**其监督工地施工的受托人；对**公司递交的《技术核定单》上徐*签名的真实性没有异议。徐*在该案作为**公司的证人到庭作证时陈述在《技术核定单》上系其签字覆盖“B厂项目专用章”的事实。B厂在本案审理中认可对**公司提交的所有证据中加盖的“B厂项目专用章”均为同一枚印章的事实。2009年5月8日，B厂、**公司等单位在对系争工程进行验收时，徐****公司验收组的副组长，职务为项目负责。在原审庭审中，**公司认为B厂从没向其提出要求保修的情况，只是在系争工程竣工后，其在向B厂催讨工程款时自行看到存在部分工程质量问题后进行了修理，现同意修复部分工程项目，但不同意承担赔偿责任。

一审法院认为

原审认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。B厂、**公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，也没有违反法律、法规的禁止性规定，应属有效合同，B厂、**公司均应恪守。

本案中双方存在的主要争议焦点有二，其一为**公司是否存在逾期竣工的事实；争议焦点之二为系争工程存在质量问题是否应由**公司进行修复或者赔偿问题。针对上述争议焦点之一，法院认为，首先对于加盖“B厂项目专用章”的证据效力问题的争议。B厂认为该印章系**公司私刻并占有使用，故不认可**公司递交有加盖该印章的证据。法院认为，根据法院查明的事实，一方面，B厂已认可**公司递交的全部材料上加盖的该印章均系同一枚印章和**公司递交的《技术核定单》上其监督工地施工的受托人徐*签名为真实的事实，而徐*对其签名系覆盖该印章的事实没有异议，故B厂应当对该印章的存在并作为B厂的工程所用印章的事实是明知的。另一方面，按照建设工程的常规，B厂已将系争工程进行备案并取得了房地产权证，应当具有为办理上述程序所需的项目专用章，但B厂并未举证。现B厂又没有证据证明该印章系由**公司保管并擅自加盖的事实，故法院认定B厂对加盖该印章的行为承担民事责任。由此法院认定双方签订开工日期为2008年5月10日等内容的《开工报告》系双方真实意思表示。其次，开工日期的争议。法院认为，双方在合同中虽约定了开工日期为2007年6月18日，但双方在嗣后签订的《开工报告》中又约定为2008年5月10日，故应视为双方变更了开工时间，故法院认定该时间为开工时间。且根据B厂取得的《建筑工程施工许可证》中载明时间，法院的上述认定也符合相关建设工程施工规范。第三，关于竣工日期的争议。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（二）项的规定，承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。本案中，**公司完成施工义务并要求竣工验收时，B厂向**公司出具了《确认单》，确认**公司于2009年2月27日完成了全部施工内容，系由于B厂发包的其他工程项目尚未验收等原因造成系争工程尚不能竣工验收，故造成系争工程未能竣工验收非能归责于**公司，据此，法院认定2009年2月27日为竣工日期。B厂要求按《建设工程竣工验收报告》中确定的竣工日期，不符合法律规定，法院不予采信。综上，双方约定的工期总日历天数为338天，如**法院认定的开、竣工日期，并未超过上述天数，故B厂主张**公司存在逾期竣工的意见，与事实不符，法院不予采信，对B厂主张逾期竣工违约金的诉讼请求，法院不予支持。针对本案中主要争议焦点之二，法院认为，房屋建筑工程在保修期限内出现质量缺陷，建设单位或者房屋建筑所有人应当向施工单位发出保修通知。施工单位接到保修通知后，应当到现场核查情况，在保修书约定的时间内予以保修，施工单位不按工程质量保修书约定保修的，建设单位可以另行委托其他单位保修，由原施工单位承担相应责任。本案中，根据B厂、**公司签订的《建设工程施工合同》约定，系争工程中除地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限外，其余工程质量保修期均为一年。而根据建筑行业规范，在框架结构工程中,基础、梁、柱、板、承重墙、楼梯间、屋面、墙体都属于主体工程。司法鉴定单位经鉴定后所出具的质量检测报告和修复方案中列举的存在质量缺陷并需修复部位均属主体结构工程存在的质量缺陷，故**公司履行该部分的保修期限为该工程合理使用年限内，现B厂提出的对该部分进行保修，未超过保修期限，**公司理应予以保修。**公司以其他工程保修期为一年，且在保修期内未接到B厂要求保修通知为由拒绝履行主体结构工程的保修义务，法院不予采信。另外，存在工程质量需保修情形的，应先由施工方进行修复，施工方未能修复的，发包方可委托其他施工单位进行修复后，再行要求**公司承担修复费用等责任。本案中，双方在合同约定的保修责任中也约定了“承包人应当在接到保修通知之日起七日内派人保修。承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理。”故**公司应先行履行保修义务，若**公司未履行时，B厂可根据双方的约定另行主张。

原审法院于二○一二年二月十三日依法作出判决：一、**公司于判决生效之日起三个月内，按照上海**计公司出具的《B厂1、2号厂房修复设计方案》中确定的房屋修复设计方案，对B厂的1、2号厂房进行修复；二、驳回B厂的其余诉讼请求。一审案件受理费16,842元，鉴定费640,000元，合计656,842元。由B厂负担受理费16,000元。由**公司负担受理费842元，鉴定费640,000元，合计640,842元。

上诉人诉称

判决后，B厂与**公司均不服，均向本院提起上诉。

B厂上诉称，双方在合同中约定的工期为338天，**公司自2007年8月开工，直至2009年5月8日才竣工，远远超过合同约定的期限，应承担逾期竣工的违约责任；根据相关法律规定，对房屋结构进行加固需具有专业加固资质，而**公司没有该资质，故原审法院判令**公司对系争工程进行修复不当。请求二审法院撤销原审判决，改判**公司支付逾期竣工违约金，并请求法院对修复费用进行评估后判令**公司直接承担修复费用。

**公司上诉称，本案外墙修复主要涉及外墙面粉刷起壳和涂料修复，该两部分内容不属于主体工程范畴，且已经超过双方约定的1年保修期，故不应属于**公司的修复范围；本案中楼板的开裂与**公司的施工没有任何关系，开裂的原因是B厂自行购买的混凝土存在质量问题，故该部分也不应属于**公司的修复范围。请求二审法院依法改判在**公司应承担的修复范围内扣除上述两部分内容。

本院查明

本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

二审期间，双方一致同意委托第三方根据系争工程的修复设计方案对修复费用进行审价，B公司不再进行维修直接承担修复费用。本院经双方同意委托万隆建**有限公司（以下简称万**司）对修复费用进行审价，万**司于2012年6月18日出具司法鉴定意见书，结论为：系争工程修复费用共计2,282,129元，包括六部分内容：1、1、2号厂房柱加固修复费用880,773元；2、1、2号厂房女儿墙修复费用221,532元；3、1、2号厂房外墙面修复及外墙面涂料修复费用224,815元；4、1、2号厂房窗台修复费用41,253元；5、1、2号厂房底层地坪修复费用361,427元；6、1、2号厂房二层楼板裂缝修复费用552,329元。

针对万**司出具的司法鉴定意见书，本院组织双方当事人及审价人员对上述司法鉴定意见书进行了质证，B厂经质证后对审价结论提出如下异议：1、本案工程是房修工程，应当适用93房修定额而不应适用93土建定额；2、对于93定额中没有的内容，应当套用现行的2000定额，不应根据询价来确定金额；3、93定额废止至今的人工补差、机械补差应当据以计取；3、对于修复方案中双方对图纸理解上的差异，应当让设计部门来予以明确；4、部分修复方案中有的内容，审价单位没有予以计取，项目上存在遗漏。**公司经质证表示对审价结论本身没有异议，但修复费用中的3、5、6项不属于**公司应当承担的修复范围，应当予以扣除。针对双方就审价结论提出的异议，审价人员表示，审价前双方确认审价原则为93定额，且确认结算原则与此前工程造价审价中的结算原则一致，故本次审价就是按照双方确认的原则进行，在93定额的基础上参照此前工程造价审价的结算原则，不存在遗漏的项目；93定额不存在人工补差，材料补差部分也根据当时造价进行了补差，对于93定额没有的内容，审价单位按照行规进行市场询价；本次审价是完全按照修复设计方案及施工图纸进行的，图纸上的内容不存在争议；对于**公司认为不需要承担的费用，审价结论均予以单列，最终由法院确定。

本院认为

本院经审查认为，本次审价前双方对审价原则进行了确认，明确按照93定额进行审价，结算原则与之前工程造价审价的原则一致，且严格按照修复方案内容进行审价，现审价单位根据双方确认的原则得出的审价结论客观真实，B厂就审价结论提出的异议完全推翻了其之前确认的审价原则，故本院对B厂提出的异议均不予采纳；**公司对审价结论本身并不持异议，故本院依法对万**司出具的司法鉴定意见书予以确认。

本院认为，一、关于**公司应否承担逾期竣工违约责任。首先，虽然双方合同中约定的开工日期为2007年6月18日，但B厂于2008年5月8日方取得《建设工程施工许可证》，且双方签订的《开工报告》上载明的开工日期为2008年5月10日，故应当认定实际开工日期为2008年5月10日；其次，B厂于2009年3月1日向**公司出具《确认单》，确认**公司已于2009年2月27日完成全部施工内容且民工已搬场，故应当认定竣工日期为2009年2月27日。双方合同约定的工期为338天，从上述工程开工及竣工日期来看，**公司并不存在逾期竣工情形，故B厂要求**公司承担逾期竣工违约责任的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。

二、关于**公司应当承担的修复责任。根据上海房屋质量检测站出具的鉴定意见，系争工程存在诸多质量问题，对此**公司作为施工方理应承担相应维修责任。二审中双方一致确认由**公司直接承担修复费用不再自行维修，系双方对自身民事权利的合法处分，本院依法予以准许。根据审价结论，系争工程修复费用包括6项内容共计2,282,129元，**公司主张其中3、5、6项内容不属于其保修范围故应当予以扣除，对此，本院认为，**公司主张其不应承担第3项外墙修复及外墙面涂料工程修复费用的理由是外墙已经超过保修期，但质量鉴定人员在原审中明确表示工程质量问题并非是过了保修期后使用不当所造成，故工程质量问题不考虑保修期，超过保修期还是能反映当时施工质量问题，因此在系争工程经鉴定确实存在质量问题的情况下，**公司以外墙超过保修期为由主张其不应承担该部分修复费用缺乏依据。**公司主张其不应承担第5项地坪修复工程费用的理由是根据质量鉴定意见书的数据该部分符合设计要求故不应维修，然根据鉴定结论明确地坪缺少厚度不符合设计要求，该部分内容也包含在修复设计方案中，故**公司认为其不应承担该部分修复费用缺乏依据。**公司主张其不应承担第6项楼板修复工程费用的理由是楼板开裂的原因是混凝土存在质量问题，而混凝土系B厂自行购买，故不应由**公司承担修复责任，然鉴定人员在原审中表示经现场取样，厂房楼面混凝土强度是达标的，裂缝是由于施工操作及收缩引起，现**公司确认混凝土是由其进行施工，也未能举证证明混凝土确实存在质量问题，故其拒绝承担该部分修复费用缺乏依据。综上，**公司要求在审价结论中扣除部分费用的主张不能成立，其应当按照审价结论向B厂支付修复费用2,282,129元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、变更上海市浦东新区人民法院（2010）浦*一（民）初字第35698号民事判决书主文第一项为：**公司于本判决生效之日起十日内支付B厂修复费人民币2,282,129元；

二、维持上海市浦东新区人民法院（2010）浦*一（民）初字第35698号民事判决书主文第二项及一审案件受理费、鉴定费的处理。

二审案件受理费人民币16,842元，由上诉人B厂负担；审价费人民币8万元（已由B厂、B公司各预交4万元），由B厂、B公司各负担人民币4万元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一二年七月十九日