**公司与B公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上**公司(以下简称**公司)因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2011）金民三（民）初字第2229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年9月4日受理后，依法组成合议庭于2012年9月18日公开开庭审理了本案，上**公司之法定代表人才某及委托代理人吴*、被****公司(以下简称**公司)之委托代理人张*、朱*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审认定，2007年3月，**公司为**公司的厂房进行改、扩建。工程内容为室内道路、围墙改建、小桥、车间扩建、车间改排水改建、车间电气改建和钢结构屋面，合计工程款为500,000元(人民币，下同)。实际施工后，又应**公司的要求，在原工程内容的基础上增加了室外道路、门卫、车间室内地坪、瓷砖、大门、车间室内夹芯板隔墙、吊顶、门窗、水电等项目。**公司先期支付工程款260,000元。

2011年1月12日、5月16日，**公司与A公司法定代表人才某就涉案工程款的支付进行了协商。

2011年5月9日，A公司与案外人C公司签订了《承包合同》，将座落于上海市金山区朱吕公路7485号化妆品工厂部分出租给案外人，A公司继续使用第二生产车间的楼上和东北面一个仓库等。

2011年5月24日，关于涉案工程中水电零星等增加部分，A公司法定代表人才某作为建设单位予以签字。

2011年6月8日**公司诉至法院，请求判令A公司支付工程款752,922元。A公司则提起反诉，请求判令：1、驳回**公司的请求；2、请求解除对A公司的查封，撤销（2011）金民三（民）初字第2229号民事裁定书；3、**公司支付13,800元的电门重建和电排款。

原审审理过程中，**公司申请对涉案工程造价进行司法审价。上海大**有限公司出具了沪**[2012]造鉴字第12178SF006号工程造价司法鉴定意见书。鉴定意见：本案所涉标的物“A公司室外道路、围墙改建、小桥、车间拆建、车间给排水改建、车间电气改建和钢结构屋面等”的工程造价为589,458元。

一审法院认为

原审认为，本案争议焦点之一：**公司主体是否适格。**公司认为**公司、**公司间无合同关系，**公司是与欧**公司发生业务往来。**公司与欧**公司签订了《承包经营协议》，**公司将厂房发包给欧**公司。承包期间，装修由欧**公司投入，故**公司不承担付款义务。法院认为，从以下可以认定**公司主体适格。第一，**公司提供的“关于同意吕巷镇**公司新建生产用房等划拨使用国有土地的通知”，涉案工程的建设单位申请人为**公司。第二，**公司法定代表人签字的签证单及**公司、**公司就涉案工程款支付问题的协商记录，均显示出以**公司的名义与**公司发生法律事实。第三，虽然**公司提供了与欧**公司签订的《承包经营协议》，但该协议是否履行，**公司未能举证，故法院难以认定**公司与欧**公司的承包经营关系成立。因此，欧**公司并不是真正的建设单位，实际建设单位是**公司，**公司的主体是适格的。

争议焦点之二：涉案工程是否竣工、是否存有质量问题。尽管A公司辩称涉案工程未作验收，但从**公司提供的A公司与案外人签订的《承包合同》中可以看出A公司已实际使用了涉案工程。按照法律规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期；建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。虽然A公司认为**公司提供的《承包合同》不能说明是实际使用，但法院注意到，A公司与案外人在履行《承包合同》中发生纠纷已起诉到法院，根据《承包合同》的约定，足以显示A公司已实际使用涉案工程，A公司对涉案工程没有竣工、存在质量问题的抗辩，法院难以采纳。

关于涉案工程造价，根据沪**[2012]造鉴字第12178SF006号工程造价司法鉴定意见书，工程造价为589,458元。原审庭审中，**公司、**公司就鉴定意见书的争议部分向鉴定人进行了发问。**公司主要争议在于室外电缆增加部分及水电零星增加部分，认为有**公司的签证应全部认定，但鉴定部门未全部按签证审价。鉴定部门确认看到了签证，但认为签证单在程序上不规范，故不予认可。法院认为，按照法律规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。因此，鉴定部门未将**公司签证的工程量进行审价，与法相悖，应对签证部分的工程量并入整个工程审价。但是考虑到**公司的签证是对工程量的确认，并不是对价格的确认。法院注意到，**公司对涉案工程自行进行了委托审价，借鉴**公司提供的结算价，法院酌定经**公司签证的遗漏部分的工程量造价为10,000元，故涉案工程造价共计599,458元。关于**公司的争议主要在于涉案工程造价包括了涉案工程之前的工程量，鉴定部门认为**公司是提供了涉案工程之前的施工图，但鉴定部门认为**公司提供的施工图超出了本次鉴定范围，鉴定部门是根据实际测量，经**公司、**公司、鉴定部门三方签字确认涉案工程的造价。法院认为，鉴定部门所作的鉴定意见客观、合法、真实，故对**公司的上述主张难以采纳。

关于**公司提出的反诉请求，第一项请求系对本诉的答辩。第二项请求不属于反诉内容，法院对**公司申请诉讼保全所作的民事裁定书，符合法律规定，**公司要求撤销裁定，与法相悖，不予准许。第三项请求，系财产损害赔偿请求，与本诉系不同的法律关系，不符合反诉的构成要件，故**公司的反诉请求不成立。

综上，涉案工程造价共计599,458元，扣除**公司已支付的260,000元，**公司尚欠B公司工程价款339,458元，应予支付。

原审法院于二○一二年八月七日依法作出判决：一、**公司于判决生效之日起十日内支付**公司工程价款339,458元。二、驳回**公司的反诉请求。**公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费减半收取5,664元、财产保全费4,320元，合计9,984元（**公司已预交），**公司负担5,483元，**公司负担4,501元，**公司所负之款于判决生效之日起七日内交纳法院；反诉案件受理费减半收取72.50元（**公司已预交），由**公司负担；司法鉴定费30,670元（**公司已预交），**公司负担16,842元，**公司负担13,828元，**公司所负之款于判决生效之日起七日内交纳法院。

上诉人诉称

判决后，**公司不服，上诉称，**公司施工结束后，从未向**公司提出过验收申请，而**公司认为涉案工程质量存在重大瑕疵故多次要求**公司整改修复，**公司却迟迟不予履行，**公司出租给案外人的厂房是原有的厂房而非涉案工程所涉厂房，故原审法院认定涉案工程因发包人擅自使用故视作验收错误；本案工程造价司法鉴定意见书的工程造价包含了涉案工程之前已有的工程量，**公司在审价过程中也提供了以前的竣工图，故该部分工程量应当进行相应核减。请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回**公司的全部诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人**公司辩称，**公司出租的房屋包括了本案改扩建厂房，原审法院认定涉案工程已经实际使用正确；对于工程量，双方在审价过程中共同到现场进行了测量，所有的工程量在第一次测量中**公司都是签字确认的，事实上审价结论已经偏向**公司，**公司对此也有所保留。**公司的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，一、关于涉案工程造价的认定。本案工程系厂房改、扩建，而本案双方当事人之间未签订合同、没有施工图纸，对具体的施工范围、施工内容等均未有明确约定，故只能依据现有证据材料对**公司的施工工程量进行判断。现审价单位在实地勘查测量的基础上，根据双方签字认可的实际工程量得出的造价结论客观真实，应作为认定**公司施工工程造价之依据。**公司上诉主张审价结论中包含了之前已经存在的部分内容，然在**公司的改、扩建工程已全部完工的情况下，已经无法还原其施工之前的状况，**公司对该主张亦未能提供充分证据加以证明，该上诉理由缺乏依据，本院难以采信。原审法院对涉案工程造价认定并无不当，本院予以维持。

二、关于**公司支付工程款的条件是否成就。虽然**公司施工完毕后双方未就涉案工程进行竣工验收，然相关证据显示，**公司已经将部分涉案厂房出租给案外人并签订了承包合同，故应当认定**公司已经实际使用了上述厂房。而根据相关法律规定，建设工程未经竣工验收，但发包人擅自使用的，应视为工程通过竣工验收，**公司理应向**公司支付相应工程款。至于**公司主张的工程存在质量问题，一方面，**公司在擅自使用工程后又以质量不符合约定主张权利，依法不应得到支持，另一方面，涉案工程于2007年即完工，在双方涉讼前长达4年的时间内，并无证据证明**公司曾就工程存在质量问题向**公司主张过权利；故**公司现在以工程存在质量问题为由拒付工程款显然缺乏依据，亦有违公平合理之原则。

综上所述，原审法院在查明事实的前提下依法作出的判决是正确的，本院应予维持；上诉人A公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币11,328元，由上诉人A公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一二年十月二十四日