赵*与周某某建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人赵*与上诉人周某某因建设工程施工合同纠纷一案，均不服上海市松江区人民法院（2010）松民三(民)重字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院2011年7月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院重审认定，2001年2月3日，赵*与周某某双方签订了“工程施工协议”一份，约定赵*将小洋房建设工程承包给周某某施工，工程地点某村，工程名称及建筑工程为别墅、占地150平方米，工程造价为土建人民币（下同）280,000元，施工期限为2001年2月28日至同年6月28日。双方还对付款方式、违约责任等内容分别予以约定。协议签订之后，周某某于2003年11月27日组织卫某某等人进场施工，至2004年7月停工，停工时工程建造至地下室及地上一层。2004年8月22日，周某某出具承诺书，承诺该工程从2004年8月22日开工至同年9月30日完工，对工程质量由其全部负责，如拖延开工或不按期完工，愿罚款人民币100,000元。嗣后，工程仍未开工，直至2005年3月，卫某某等人再次进行施工并将系争工程建至地上四层。工程现尚未竣工。

重审再查明，至今赵*合计支付周某某工程款167,500元，垫付工人工资2,000元，垫付材料款43,000元。

因双方当事人对系争房屋的工程造价有异议，原审法院遂于2006年10月25日委托某造价咨询中心进行鉴定，该中心出具了编号为K0061029的鉴定报告。鉴定结论为：松江区陈*公路555弄1348号房屋在建工程全部为周某某实施施工建造的造价为人民币235,017元。地上部分为赵*实施施工建造的造价为人民币221,003元。后因双方当事人对该鉴定报告提出异议，该鉴定中心又于2007年7月12日出具业务联系函，对鉴定结论作如下调整：1、工程全部为周某某实施施工建造的造价为人民币238,099元（其中税金7,851元）。2、周某某实施施工建造工程按质证时赵*提出的做到一层地面板结构的工程造价为50,698元（其中税金1,672元）。

重审又查明，赵*为证明2005年3月开工是其直接叫卫某某施工，即其与卫某某直接成立了建筑工程施工合同关系，在原审中赵*申请了证人卫某某、段某某、徐某某、刘某某、钟某某、卜某某6位证人出庭作证，其中卫某某、段某某、徐某某参加了2006年9月20日上午的第一次庭审和2007年4月3日下午的第二次庭审，刘某某参加了2006年9月20日上午的第一次庭审，钟某某、卜某某参加了2007年4月3日下午的第二次庭审。但证人卫某某、段某某在两次庭审中均作了不同的陈述。卫某某在第一次庭审中明确：一、是周某某叫其去造房；二、赵*曾支付其2,000元；三、周某某尚欠其工资。卫某某在第二次庭审中却称：2005年是赵*叫其继续施工，并先后支付其2,000元和48,000元，其打给赵*的收条是55,000元，实际收款是50,000元；其还曾为赵*采购建筑所需材料，钱款均由赵*支付。段某某在第一次庭审中明确：一、其与赵*没有关系；二、其只是材料供应商，所欠材料款也是周某某所写欠条。段某某在第二次庭审中却称：其除2005年向赵*送过石灰外，还是赵*让其在后来开工。

周某某为证明房屋全部由其完成，也申请证人王某某参加了2006年9月20日上午的第一次庭审。王某某证明其是周某某委派建造赵*房屋的工地负责人，房屋全部由周某某完成。

重审中赵*诉称，要求确认双方签订的《工程施工协议》无效；判令周某某返还其工程款228,500元，赔偿损失100,000元。

被上诉人辩称

周某某辩称并反诉称，不同意赵*的诉讼请求，赵*的工程全部由周某某施工，赵*的诉称没有依据。周某某在重审中反诉称，周某某实际为赵*完成的工程量造价为548,400.70元（系其自己的结算价），扣除赵*已付工程款167,500元，尚欠工程款380,900.70元，故要求判令赵*支付其工程款380,900.70元,支付违约金及利息90,230.17元。

赵*对周某某的反诉辩称，原审中周某某没有反诉，已经放弃了法律赋予的权利；从2006年8月21日赵*主张权利到2010年10月周某某再主张权利，诉讼时效已超过；重审的范围不该超出原审范围。

原审法院重审认为，本案中，双方当事人的争议焦点一，赵*、周某某双方签订的《工程施工协议》是否有效？

根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，承包人未取得建筑施工企业资质而签订的合同，应认定为无效合同。本案中，周某某作为承包人，没有建筑施工资质，故其与赵*签订的工程施工协议无效。同时，双方的其他约定也无效。对造成协议无效双方均有过错。合同无效的，因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还的应当折价补偿，周某某现已在系争工程中进行了施工，故对其实际施工部分应按实进行结算。赵*要求周某某因违约而赔偿10万元，没有合法依据，不能支持。

双方当事人的争议焦点二，周某某在系争工程中完成的工作量数额？该部分的工程价款数额？

赵*认为周某某至2004年7月停工前只完成了系争工程的地下室及地上一层，2005年3月再次开工后，赵*是与案外人卫某某形成了新的合同关系，并由赵*委托卫某某进行施工，将工程施工至地上四层。周某某则认为全部工程均由其施工完成，卫某某是其雇佣的工人，卫某某的施工行为代表周某某，其继续施工的行为仅是继续履行赵*与周某某双方所签订的施工协议。赵*为证明其主张成立，申请卫某某等证人出庭作证。然卫某某等证人两次庭审中陈述的证词内容不相吻合，且首次证词与赵*的主张恰恰相反，故赵*主张的事实，缺乏证据证实，法院不予采信。应当认定系争工程全部由周某某组织施工，赵*的诉讼请求不能支持。但周某某主张的工程款数额应当依据鉴定机构认定的数额，其依据自己单方的结算提出的反诉，法院不予采信。

对于赵*认为周某某的反诉超过诉讼时效的辩称，因周某某在2007年庭审中已明确主张，故赵*对诉讼时效的辩称也不成立。

原审法院审理后，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，于二Ｏ一一年五月二十五日判决如下：一、确认赵*与周某某于2001年2月3日签订的“工程施工协议”无效；二、驳回赵*对周某某的其余诉讼请求；三、赵*于判决生效后十日内支付周某某工程余款25,599元；四、驳回周某某对赵*的其余反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6,228元、财产保全费2,220元、实际支出费500元、鉴定费4,400元、反诉受理费8,367元，合计诉讼费21,715元，由赵*负担11,588元（已付），周某某负担10,127元（已付8,367元，余款1,760元于判决生效之日起七日内交付法院）。

原审判决后，赵*、周某某均不服，向本院提起上诉。

赵*上诉称：赵*与周某某系建设方与施工方的关系。本案检察院抗诉的意见明确为两点：1、周某某对该房建造至地上一层，应按实结算；2、23,000元工程款周某某已返还10,000元无依据。此两点意见在再审和发回重审时双方均无异议，但重审法院在未查明事实的情况下作出了2005年3月再次开工，系争房屋从地上一层至地上四层全部由周某某组织施工的错误认定。重审法院在没有证据证明的情况下作出的第三项判决明显不当，属事实不清、证据不足，应发回重审，查明事实后重新判决。另外，重审法院对案件受理费的判定亦属错误，既然驳回了周某某的其余反诉请求，为何反诉案件受理费还判令赵*负担50％。综上所述，故提起上诉，要求撤销重审判决，发回重审；或维持重审判决第一、二项，撤销重审判决第三项，依法改判为驳回周某某的反诉请求；本案重审和二审案件受理费由周某某承担。

周某某辩称：不同意赵*的上诉请求，本案施工全部由周某某独立完成。鉴定结论不合法，要求二审法院重新认定。

周某某上诉称：一、赵*与周某某签订工程施工协议，周某某在施工过程中发生建筑面积增加及设计变更的情况，导致工程量增加。重审法院未仔细斟酌，直接以离谱的鉴定结论确定系争工程的造价，于法无据，且鉴定结论不能客观公正地反映工程造价，不应予以采信。理由如下：1、鉴定报告严重违法和违反法定程序。从上海市司法局鉴定处了解到，建行上**询中心既无司法鉴定许可证，亦未登记，没有鉴定主体资格。鉴定结论必须两个以上的鉴定人签名，而重审中的鉴定报告书及业务联系函没有鉴定人的亲笔签名和工程造价司法鉴定执业章，故鉴定结论无效。2、鉴定依据标准和方法不当。鉴定报告采用的是93土建定额而非93综合定额，应该采用93综合定额。上**建委关于93综合定额的使用通知中规定，主要材料的差价应采用当地建设部门规定的市场信息价或指导价，而鉴定机构却采用赵*说的价格或合同价，机械台班费的取定标准亦错误，报告中漏项缺项严重，漏项包括脚手架、内外墙粉刷、满堂基础、找坪层、现浇阳台楼梯、水电安装、墙体防水、围墙、地下室砌筑。3、鉴定结论与其他证据相矛盾。根据合同，本来占地面积150mu0026sup2;造三层，建筑面积约450mu0026sup2;，单位工程造价为622.12元/mu0026sup2;。后来占地面积增加为180mu0026sup2;造四层，建筑面积达700多mu0026sup2;，工程量大幅增加。现根据鉴定报告单位造价仅为324.76元/mu0026sup2;,不符合客观实际。根据行业习惯和常理，一幢独立的小别墅砖混结构做好围墙其单价至少700元/mu0026sup2;,鉴定结论的有失公正不言而喻。

二、关于工程债务转让承担。合同具有相对性，未经合同相对方同意，不得将合同权利义务转让第三方。赵*的垫款行为既无法律依据，亦无其他证据证明。

综上所述，故提起上诉，要求撤销重审判决第三、四项，改判支持周某某的反诉请求，即判令赵*支付周某某工程款380,900.70元，支付周某某违约金、利息93,210.61元；重审、二审诉讼费由赵*承担。

赵*辩称：一、关于鉴定。此系法院委托的司法鉴定，周某某提出有问题没有证据证明。且本案经过一审、二审、再审，之前对方都没有提出过鉴定错误，现在提出鉴定有问题缺乏依据。二、周某某的反诉请求已经超过诉讼时效，在一审中没有提出过反诉，重审中不应受理反诉。

本院查明

本院经审理查明，原审法院认定的事实无误，本院予以确认。

本院另查明，赵*与周某某双方签订的《工程施工协议》中关于付款方式约定为：第一期基础工程完工后，验收合格付6万元；第二期一层现浇（楼板）完工后验收合格付5万元；第三期二层现浇（楼板）完工后验收合格付5万元；第四期现浇完工验收合格付4万元；第五期外墙粉刷完工后验收合格付4万元；第六期工程完成验收合格付3万元；工程质保金1万元，竣工后无质量问题1年内付清。

本院又查明，关于周某某所完成的工程范围双方存在争议。

一、在原审2006年9月20日的第一次庭审中，赵*申请传证人段某某、徐某某、刘某某、卫某某出庭作证，周某某申请传证人王某某、谢某某、高某某出庭作证。

赵**的证人证词如下：1、段某某称：其与赵*没有关系。其是在讼争工程中供材料的，材料供给周某某，周某某写的欠条，并承诺说开工付款。**某某说拿欠条可以向赵*讨钱，故其把欠条给赵*，赵*收取后说会给钱的。目前还欠材料款8,600元。2、徐某某称：其是在系争工程中供应材料的，周某某还欠其材料款，本来共欠43,000元，后来赵*支付了20,000元，故尚欠23,000元，应由周某某付。3、刘某某称：其是和卫某某一起干活的，是卫某某叫其去工作的。工资是周某某和卫某某与其谈的。赵*没有支付过其工资。4、卫某某称：其是被周某某叫去造房子的，周某某还欠其工资。赵*曾给其2,000元工资。

周某某方的证人证词如下：1、王某某称：其是涉讼工地的负责人，从开工就在工地，是和老*一起做的。停工是因周某某说没钱，周某某欠其40,000元，赵*不欠其钱。2005年是周某某打电话给其说要开工，人员是现场的人员，做到2005年10月。2、谢某某因旁听了庭审而未再作为证人。3、高某某称：周某某在讼争工程中欠其钱款，共欠35,252元，已经给了5,252元，还欠30,000元。

该次庭审中赵*曾表示，其已垫付工资2,000元，还有18,000元工资同意直接给卫某某。后又表示垫付工资2,000元、材料款43,000元要求周某某返还，其余的欠款由周某某自己去支付。对赵*垫付的上述款项，周某某予以确认。

二、2007年4月3日庭审中，赵*认为复工后基础以上至四楼部分是卫某某造的；周某某认为全部是其造的，卫某某是其雇佣的负责人，停工前是卫某某负责，复工后则是其叫王某某做的，进砂石等的发票也在王某某处。

该次庭审中赵*申请传证人卫某某、徐某某、钟某某、卜某某、段某某出庭作证。1、卫某某称：2005年中是赵*叫其造下去的，故其又开工了，赵*一共给其50,000元，先给2,000元，后来又给48,000元。周某某还欠其1万多元，是承接其他人房子的欠款，后来都算在赵*处。2、徐某某称：曾向赵*提供约5、6万元的材料。周某某尚欠其钱款。3、钟某某称：2005年4月赵*向其订购铝合金门窗。4、卜某某称：其于2006年6、7月份为赵*施工了围墙、楼梯扶手、绿化、回填土及地坪。5、段某某称：后来又开工是赵*叫的，其于2005年向赵*送了石灰。

周某某认为，卫某某、徐某某、段某某在第一次庭审中已经作证过，故不予质证；钟某某的证词不是新证据，不予质证；卜某某的施工时间是2006年，与本案无关。

三、在（2009）沪一中民二（民）再终字第24号案件2010年7月15日的审理谈话中，赵*向法院承认，一审时段某某的证词，第一次作证是真实的，第二次是作伪证，因周某某开庭后已将段某某的材料费支付了。

四、重审中周某某提供了其与卫某某的电话通话录音，其中卫某某承认停工后其没有再造下去。

重审中周某某申请证人王某某、黄某某出庭作证。1、王某某称：其是讼争工程的工地负责人，从2003年10月至2005年8月结束其自始至终在现场，呆到9月走的。周某某支付其工资，除木工和钢筋工，其他工人是其招来的。材料是其从周某某处拿钱后购买的。2、黄某某称：赵*的工程是周某某施工的，其向周某某结算工资。其一直在工地，工程中间停顿了，是周某某让复工的。赵*否认工地上有王某某、黄某某两人。

本院再查明，关于周某某就鉴定报告提出的异议，鉴定单位作如下解释：一、关于漏项缺项的异议。脚手架、找坪层、现浇阳台楼梯、围墙已经计入；内外墙粉刷，因采用综合价计算，故已包含在价格内；满堂基础，现场记录中并非满堂基础，故根据双方签字的图纸计算的；水电安装，赵*拿来了电线管的发票，施工图上也没有水电部分的说明，故未计入工程款；绿化及围墙铁门因赵*拿出发票说他做的，故未计入；墙体砌筑已计算在整体房屋中；墙体防水图纸上没有反映，现场勘查双方没说是否有防水。二、关于主材差价，已经按照市场价予以补差。机械台班费是按照定额补差的。*、关于建造面积，是按图纸计算的，周某某提出有700多mu0026sup2;有何依据不清楚。该工程只做了一半，并未全部完成。四、关于鉴定程序。鉴定是实行三级审核的，由于工程比较简单故只盖一个章，后来鉴定单位已给法院出具说明，表明可补盖章。司法鉴定许可证及执业章是现在才有此要求，鉴定时司法局尚未实行。

本院认为

本院认为，本案的争议焦点：1、周某某所完成的工程范围，2005年3月复工后是谁完成的工程？2、鉴定报告是否可采信？3、赵*的垫付款行为是否应认定？

关于周某某所完成的工程范围。在一审第一次庭审中赵**的证人段某某、徐某某、刘某某、卫某某与周某某方的证人王某某、高某某均表示工程是周某某承建的，系与周某某结算钱款；在第二次庭审中卫某某、段某某改口称2005年是赵*叫其复工的，但在法院的再审谈话笔录中赵*承认段某某第一次作证是真实的，第二次作了伪证，在周某某重审提供的电话录音中卫某某则承认停工后其没有再建造讼争工程；而周某某方的证人王某某在一审及重审中均称讼争工程系周某某建造的，其作为工地负责人始终在现场，前后陈述一致。综合双方的证据，本院认为，赵*及其证人的陈述前后不一，存在矛盾，应认定其首次为真、其后为假，故应采信周某某的主张，确认2005年3月复工后的工程是周某某组织人员施工的。

关于鉴定报告。讼争工程的造价鉴定是通过法院委托专门的工程审价单位作出的，某造价咨询中心具有专业的造价鉴定质证，属于法院确定的司法鉴定机构之一，具有鉴定主体资格。周某某提出必须具备上海市司法局颁发的司法鉴定许可证方可进行鉴定的说法缺乏法律依据。鉴定单位明确造价鉴定所采用的标准是93综合定额，并对周某某就鉴定标准、主材差价、机械台班费、漏项所提出的异议作出了合理解释，其所作出的鉴定报告具有合法性及客观公正性，应予采信。周某某认为鉴定报告确定的造价过低，明显不合理，但未提供相应的证据证明，本院难以采信。

关于周某某所欠下属的人工工资及供应商的材料款，因赵*已代其直接偿付了部分，故该部分垫付款应从周某某的工程款中抵扣。

关于反诉请求的诉讼时效。因周某某在2007年庭审中已明确提出主张，虽当时未受理反诉，但仍构成诉讼时效中断，赵*关于诉讼时效的抗辩不成立。

双方的施工合同虽无效，但已经完成的工程仍应按实结算，因双方未本着实事求是原则进行结算，从而造成纠纷发生，重审中法院根据本案实际情况及双方的过错责任，对诉讼费所作的处理并无不当。

综上所述，赵*、周某某的上诉请求均不能成立，原审法院作出的重审判决并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币14,645元，由赵*负担人民币6,228元，由周某某负担人民币8,417元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一一年八月十日