东**司与屏**司建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告东**司诉被告屏**司及第三人中源公司建设工程施工合同纠纷一案，本院曾于2005年12月23日作出（2004）沪一中民二(民)初字第109号民事判决。原告不服，上诉于上海**民法院（简称上**院）。上**院于2006年8月25日作出（2006）沪高民一（民）终字第38号民事裁定，将本案发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，于2010年8月11日公开开庭审理了本案。原告的委托代理人沈*、曹*，被告的委托代理人田*到庭参加诉讼，第三人经本院合法传唤未到庭参加诉讼。重审过程中，应原告的申请，本院委托上海测绘院（以下简称测绘院）对“上海浦江片林绿化工程”中相关土方量及相关绿化面积进行了测量。原审中的审价单位中国建设**价咨询中心（以下简称审价单位）根据测绘院出具的《测绘成果报告书》（以下简称《报告书》）出具了《关于上海浦江片林绿化工程造价的补充报告》（以下简称《补充报告》）、《关于上海浦江片林绿化工程中施工临时设施费等的测算说明》（以下简称《测算说明》）。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称，被告原法定代表人朱*于2003年7月与原告洽谈，商定由原告承接浦江片林绿化工程施工项目。绿化面积约5,800亩，首期293亩。双方对工程款金额等均作了约定。之后，原告组织人员施工，于2003年11月中旬完成了首期工程的主要工程量。为此，双方于2003年11月18日正式签订浦江片林绿化工程施工合同。同日，被告支付工程款2,000,000元。2003年11月20日，被告确认原告已完成21,477,400元的工程。之后，原告要求被告支付工程款，但由于被告股东处于变更阶段，被告借故拖延。至2004年1月14日，朱*将从第三人处取得的5,000,000元支票一张背书后交予原告，但原告兑现未成。为确保民工过上一个祥和之年，原告遂对被告同意支付的工程款提起诉讼，同时申请先予执行5,000,000元，已到位。原告分别于2004年3月、4月要求被告进行验收及决算，然由于被告的缘故无法决算。现原告已决算完毕，故请求法院依法判令：1、被告支付原告26,397,042.71元。2007年5月15日，原告以先根据施工合同的约定要求被告支付90％工程款为由，变更为17,777,500元（先予执行款尚未扣除），余款另行解决，庭审中又恢复原来的诉讼请求；2、被告支付给原告上述款项自2004年3月21日至判决付款之日止，按银行同期利率计算的利息。

被告辩称

被告辩称，不同意原告全部的诉讼请求，要求驳回原告的全部诉讼请求。被告在工程中仅是第三人的代理人，其向原告支付部分款项也仅是代第三人支付。因第三人和有关政府签订了协议，从而成为讼争项目的建设方。由于讼争项目被政府征用、动迁，政府对第三人已经进行了一定的补偿，受益方是第三人。和原告签订合同的是晋**司，而非被告。在当时，被告曾拟受让第三人的股权，在股权转让的过程中，发生了被告代付部分工程款的事实，但被告与第三人的股权转让并未完成，故被告并非承担合同义务的主体。原、被告之间没有签订过施工合同，双方没有产生过绿化工程的法律关系。

第三人述称，其未曾与原告签署过任何绿化施工合同，其与原告之间不存在施工合同的权利义务关系。其在法律上不是原告所施工的地域土地的权利主体，对该土地不享有利益。无论法院最终对本案的责任主体如何认定，原告的讼争工程造价应体现客观、真实、准确。

本院查明

本院经审理查明，被告法定代表人原为朱*，2003年12月变更为周*。

2003年5月28日，晋**司（代甲方，以下简称晋**司）与耿**公司、原告订立《浦江世博别墅项目绿化工程施工合同》约定，工程名称为上海浦江世博别墅项目绿化工程（第一期1,338,000平方米）。工程范围为第一期工程绿化道路约1,338,000平方米。合同造价：绿化每亩约5万（元），市政道路暂估价8,000万元，验收后按实结算，按《2000年上海园林建设工程预算定额》执行。工程款预付方法：进场预付30％，土方完工后支付30％，全部完工后支付30％，余款10％审计后一次付清。

2003年11月18日，晋**司（代甲方）与原告（乙方）订立《浦江片林绿化工程施工合同》（以下简称《施工合同》）约定，工程名称为上海浦江片林绿化工程，总面积大约5,800亩；工程范围为分批实施，第一期绿化道路工程样标段约293亩，第二期为2,000亩，以后按甲方要求分批实施；合同造价为绿化道路每亩约75,000元，暂总估价435,000,000元，验收后按实结算，按《2000年上海园林建设工程预算定额》执行，按实际审计为准；工程款预付方法：进场预付30％（按每期的总价计算），土方完工后支付30％，全部完工后支付30％，余款10％审计后一次付清等。

同日，被告支付原告2,000,000元。

2003年11月21日，原、被告签订《完工结算单》，内容有：浦江片林工程：土方已全部完工，189,000平方×40元＝7,560,000元，机械台班费每天22台×58天＝1,276班×1,500元＝1,914,000元；已完工合计9,477,400元；苗木道路1,500万（元），已完工80％，估价1,200万（元）；其余按定额结算，绿化道路，按上海市绿化定额为准，绿化道路按验收审计为准。以上工程款，由被告支付，凭收到款为准；发包方被告；以上项目工程量以审计为准。

2004年1月14日，被告将一张金额为5,000,000元的《华夏**分行支票》背书给了原告。

2004年3月29日，原告向被告发出《验收通知书》称，讼争工程于2003年9月25日开工，土方、绿化于2004年3月20日全部竣工。土方：132,03,941.01元，绿化：13,193,101.70元，工程总价26,397,042.71元（详见《上海**片林绿化种植工程决算书》）。除道路正在施工外（另行结算），请按规定在送达通知书10天内进行验收审核，并按合同规定结算付款。验收时间为2004年3月29日至2004年4月7日，过期按合同法规定作默认合格。

2004年4月8日，原告再次向被告发出《验收通知书》称，讼争工程道路基础已全部结束（包括桥、涵洞），要求被告速予验收，如不验收所造成等工等一切损失由被告负责，并要求被告于2004年4月19日前给予答复，否则作为默认，并承认桥梁、涵洞、路基等验收合格。

另查明，原告曾于2004年1月17日向原上海市南汇区人民法院（以下简称南**院）起诉，要求被告立即支付部分工程款5,000,000元，同时向南**院提出先予执行申请。南**院受理申请后，于2004年1月17日作出（2004）汇民一（民）初字第255号民事裁定书，扣划了被告的5,000,000元。原告于2004年1月19日领取了该5,000,000元。2004年2月18日，南**院将案件移送至上海市闵行区人民法院（以下简称闵**院）审理。闵**院受理后，根据被告的申请，于2004年4月26日追加了中**司为本案第三人参加诉讼。本院根据闵**院的申请，决定本案由本院管辖。

再查明，被告与第三人曾就股权转让进行过磋商，后未转让成功。上海市闵行区浦江镇人民政府曾与第三人就浦江生态片林一期（南片）的开发建设签订协议，委托第三人进行包干征地、动迁、养老及劳动力安置事宜，同时由上海市闵行区人民政府组织绿地集团和第三人实施建设任务，但实际未履行。

原审中，根据原告的申请，本院曾委托审价单位对系争绿化工程量进行审价，并出具《造价咨询报告》（以下简称《咨询报告》）。

重审中，应原告申请，本院委托了测绘院对双方当事人讼争的“上海浦江片林绿化工程”中相关土方量及相关绿化面积进行测量。测绘院出具的《报告书》的计算成果为：绿化面积＝施工面积－道路面积－河浜面积＝153,606.80－8,884.20－33,019.70＝111,702.90平方米。施工前填方量＝施工前河浜面积25,034×1.81（深度）＝45,311.50立方米。挖方量＝32,545.30立方米.。施工填＝79,716.40立方米。

根据上述计算成果及当事人的要求，审价单位出具了《补充报告》、《测算说明》。

综合审价单位的《咨询报告》、《补充报告》、《测算说明》，结论为：1、按市场价计算结果为：（1）绿化种植3,396,343元（含按1,500元单价计算的台班费因素66,061元）；（2）道路及涵洞741,563元（含按1,500元单价计算的台班费因素220,674元）；（3）绿地平整总工程量、白花三叶草总工程量、土方工程5,229,692元；（4）现上海**有限公司浦星高压站所在地上的绿地平整、白花三叶草181,861元；（5）施工措施费159,572元。上述（1）至（5）合计9,709,031元（含按1,500元单价计算的台班费因素286,735元）。2、按预算价计算结果为：（1）绿化种植5,716,615元（按1,500元单价计算，台班费因素66,061元）；（2）道路及涵洞741,563元（按1,500元单价计算，台班费因素220,674元）；（3）绿地平整总工程量、白花三叶草总工程量、土方工程5,599,933元；（4）现上海**有限公司浦星高压站所在地上的绿地平整、白花三叶草279,942元；（5）施工措施费159,572元。上述（1）至（5）合计12,497,625元（含按1,500元单价计算的台班费因素286,735元）。

以上事实由当事人提供并经庭审质证的《浦江世博别墅项目绿化工程施工合同》、《施工合同》、《完工结算单》、《代管款发还收据》、《华夏**分行支票》、《验收通知书》等证据，南**院的民事裁定书，当事人的陈述，以及测绘院出具的《报告书》，审价单位出具的《咨询报告》、《补充报告》、《测算说明》予以佐证。

本院认为

本院认为，本案的争议焦点以及需要解决的问题，主要是以下几个方面，现分述如下：

一、关于支付工程款的责任问题

原告认为，2003年7月，由被告原法定代表人朱*与原告洽谈后，原告组织人员就讼争项目进行施工。2003年11月18日，在原告完成了首期工程的主要工程量后订立《施工合同》。同日，被告支付工程款2,000,000元。2004年1月14日，朱*将从第三人处取得的5,000,000元支票一张背书予原告。同时，《完工结算单》也确认被告为发包人，故被告应承担支付工程款及利息的责任。被告认为，《施工合同》非原、被告所签，而且没有具体内容，被告没有收到过《预算书》，2,000,000元是被告代第三人支付的。第三人认为，其既不是讼争土地的使用权人，也不是《施工合同》签约主体，本案在法律上与第三人无关。

本院认为，虽然《施工合同》由原告与代甲方晋**司签订，但结合朱*既是被告的法定代表人，又是晋**司的法定代表人，被告向原告支付了2,000,000元的工程款等事实分析，原告与被告签订的《完工结算单》中关于“发包方屏红公司”的表述与事实相符。据此，原告要求被告支付工程款，应该得到支持。

二、关于《预算书》和《完工结算单》能否作为结算依据的问题

（一）关于《预算书》。原告在庭审中称，在双方签订合同前，其制作了《预算书》，《预算书》中双方约定了价格，合同价是以此为依据确定的，故《预算书》可作为结算依据。被告否认有过此份《预算书》，同时否认收到过此《预算书》。第三人认为，该《预算书》在法院委托审价前从未出现过，而且原告向审价单位提供的《预算书》内容和向法院提供的《预算书》内容不一致，故不能作为审价依据。

本院认为，由于原告没有证据证明讼争《预算书》为合同附件或为计算合同价的依据，故本院对原告要求以《预算书》为审价依据之主张，不予采纳。

（二）关于《完工结算单》。原告认为，《完工结算单》所载内容已对其施工的工程量予以确认，应作为双方结算的依据。被告认为，《完工结算单》不能证明原告的主张。第三人认为，《完工结算单》的相关内容由法院审查确定。

本院认为，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。被告订立合同时的法定代表人朱*在《完工结算单》上签署了“以上项目工程量以审计为准”的意见，表明被告对该《完工结算单》中的工程量数值并未认可，而是需要“审计”。故《完工结算单》中关于工程量的内容不能作为结算的依据，但《完工结算单》中的计价标准可予采用。

三、关于《报告书》的问题

原告认为，《报告书》中所描述的“施工前填土量”45,311.50立方米，应作为原告完成的工程量计算工程款。被告认为，施工现场已无法恢复，原告对此有过错。由于测绘单位是在假定的基础上进行计算的，且该报告书的有效期至2010年4月30日，故被告对报告书不予认可。测绘院认为，对原告施工的工程量其无法确定；关于测绘的依据，其系根据法院提供的地籍图及现场状况等进行计算；关于有效期，对法院使用《报告书》中的数据没有影响。

本院认为，根据测绘院的《报告书》对作业范围、作业内容、坐标系统的选择、作业依据、已有资料和成果的利用等内容的描述，《报告书》中的计算成果，可予采用。

四、关于审价所涉问题

（一）关于《报告书》中所描述的“施工前填土量”的问题。原告认为，《报告书》中所描述的“施工前填土量”45,311.50立方米，应作为原告完成的工程量计算工程款。测绘院认为，由于其仅进行具体计算，故其无法对此发表意见。审价单位认为，根据其对《报告书》的解读，对“施工前填土量”应理解为便于计算而假设的条件，故45,311.50立方米不能作为原告施工的工程量。

本院认为，首先，测绘院从计算土方量的角度对审价单位的理解予以了认可，而原告未能进一步提出支持其主张的理由。其次，从“施工前填土量”文意理解，也得不出可计入原告施工工程量的结论。据此，本院对原告的本项主张，不予采纳。

（二）关于费率及人工单价的计取问题。

1、关于费率的计取。原告认为，应以《预算书》作为计价标准。被告认为，其不认可《预算书》，所以也不认可《补充报告》。如果法院采纳《补充报告》，建议采用市场价。审价单位认为，讼争工程应根据双方约定的“按《2000年上海园林建设工程预算定额》执行”。

本院认为，《预算书》中有关价格不能作为审价依据，在以上第二个问题中已作阐述，故原告主张以《预算书》作为计价标准，本院不予采纳。讼争合同约定按《2000年上海园林建设工程预算定额》执行。由于当事人在合同中对苗木价格的取定没有具体约定，故本院采纳审价单位按照《上海市园林工程预算定额（2000版）》、《上海市市政工程预算定额（2000版）》而采用市场价计算得出的数值。

2、关于人工单价的计取。原告认为，审价单位套用的人工单价与其实际发生的人工费误差很大。第三人认为，讼争项目中的道路和涵洞的建造标准远低于市政标准，不应套用定额标准，或者参考定额根据实际情况进行调整。

本院认为，虽原、被告对审价单位计取的人工单价均提出了各自的异议，但因未提供相应的证据予以支持，均未被审价单位采纳。而审价单位根据当事人约定套用的相关定额所计取的人工单价并无不当，本院予以采纳。

（三）关于施工措施费的问题。原告认为，其已向审价单位提供了开办费、措施费的计算式，而审价单位未按约给出答复，现审价单位又称其未提供经认可的施工措施费实际发生的资料没有道理，被告应向原告支付该款。被告认为，措施费不应该计算给原告。第三人认为，原告提出的多个预算、决算文件根本未涉及本项费用的发生或存在，且至今未提供相关资料，足以说明本项费用是不存在的。审价单位认为，根据双方当事人的约定选用的定额，施工措施费应当在合同中约定，没有约定的可按实结算。现根据“九三定额”测算，本项费用为159,572元。

本院认为，根据双方当事人约定选用的定额，措施费应由当事人在合同中约定，或者按实结算。由于讼争合同中无此约定，且原告至今未向审价单位提供该费用实际发生的资料，故本院采纳被告的意见，施工措施费159,572元不应计入造价。

（四）关于养护费的问题。原告认为，其实际养护达17个月，仅保成活率补苗一项费用将近100万元，这与审价单位所称的树木栽植后一个月内养护管理不符。该项应按园林养护市场指导价计算后计入造价。第三人认为，市场价格中已包括了一年的绿化养护费用，故不同意原告的意见。审价单位认为，在进行现场清点丈量查验之前及前期，现场存在一定的养护行为，但各标段程度不一。后期，现场没有发生养护行为，杂草丛生。根据上述情况，现场虽未进行有效的养护，但前期的养护费用应据实予以结算。由于原告未能提供实际发生费用的资料，故审价单位未予计算。

本院认为，由于原告至今未能提供为养护而实际发生费用的资料，审价单位未采纳原告的意见，理由正当。据此，本院对原告的本项主张，不予采纳。

（五）关于设计费的问题。原告认为，其在工程设计工作中，花费了大量的人力物力，进行现场踏勘，绘制了工程设计图、工程竣工图。故原告要求按行业规定即工程造价的3％计收设计费。被告认为，审价单位原来计算给原告的设计费是恰当的，不同意原告的意见。审价单位认为，原告向其提供的绿化工程竣工图5张，仅是一至五标段绿化种植后的绿化种植示意图，涵洞、栏板、道路没有图纸，仅有工程验收单。但原告确实在没有施工图的情况下，进行了一定的设计工作，完成了本工程，应考虑一定的费用补偿。经测算，绿化工程部分费用为40,000元，涵洞、栏板、道路部分费用为5,000元。

本院认为，审价单位已合理地考虑了原告的费用，而原告提出的按工程造价的3％计收设计费，依据不足，本院不予采纳。

（六）关于《结算单》中机械费含义的问题。原告认为，绿化种植及涵洞、栏板、道路过程中的所有机械台班费单价，均应按《结算单》中的1,500元/台班取定。审价单位认为，据其分析，《结算单》中的机械台班费1,500元单价，仅指土方机械的机械台班费。绿化种植及涵洞、栏板、道路工程中的机械台班费单价在《结算单》中没有约定。市场上绿化种植及涵洞、栏板、道路工程中的机械台班费单价大大低于1,500元/台班。

本院认为，对照《结算单》的内容结构，审价单位的分析是正确的，应予采纳。原告的本项主张，依据不足，本院不予支持。

五、关于工程造价和尚欠工程款

根据审价单位的审核结论，结合本院对关于审价所涉问题认定，应采用按市场价计算的结果（绿化种植及道路、涵洞不适用1,500元/台班单价），讼争绿化工程总造价为：3,330,282（3,396,343－66,061）元＋520,889（741,563－22,0674）元＋5,229,692元＋181,861元＋45,000元＝9,307,724元。

总造价减去被告已支付工程款和被先予执行的款项（合计7,000,000元），被告尚欠原告工程款2,307,724元。

六、关于利息问题

根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付。首先是应付工程价款之日为何日的问题。根据《结算单》记载，讼争工程土方工程于2003年11月21日已全部完工。又依《施工合同》约定，土方完工后工程款（第二笔）应支付至60％，即5,584,634.40元（9,307,724元×0.6）。2004年4月8日，原告再次向被告发出《验收通知书》时，讼争工程已“全部完工”。被告无正当理由，既不予以答复，又不组织验收。据此，本院认定2004年4月8日为被告第三笔工程款的应付款日，即应付至8,376,951.60元（9,307,724元×0.9）。余款10％即930,772.40元按约应在“审计后一次付清”。由于当事人发生纠纷后诉至法院，由法院委托审价单位审价，约定的付款条件已无法成就，故本院作没有约定处理。又由于讼争工程至今未办理交付手续，本院确定2004年4月8日原告通知被告竣工验收之日为应付款（余款）之日。综合以上分析，至2004年4月8日，被告应付清全部工程款9,307,724元，而原告仅收到7,000,000元（含5,000,000元先予执行款），尚欠2,307,724元。原告要求被告从2004年3月21日起计息，依据不足，应从2004年4月8日起计息。

根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。

综上所述，原告已按约完成了施工任务，被告应按照约定支付工程款，未按约支付工程款的，还应支付利息。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告屏**司在本判决生效之日起十日内，支付原告东**司工程款人民币2,307,724元；

二、被告屏**司在本判决生效之日起十日内，支付原告东**司利息，计算方法为：以人民币2,307,724元为本金，自2004年4月8日起计算至本判决生效日止。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币141,995.21元，由原**公司负担121,995.21元，被告屏**司负担20,000元；审价费人民币200,000元，由原**公司负担100,000元，被告屏**司负担100,000元。测绘费人民币50,000元,由原**公司负担25,000元，被告屏**司负担25,000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。

裁判日期

二○一○年九月十六日