上海**有限公司与农**x公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人上海**有限公司（以下简称老木匠公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海**人民法院（2009）浦*一（民）重字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年12月8日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审认定，2004年8月，老**公司承建了上海伍**限公司（以下简称伍缘公司）的祥德路、海阳路、栖山路、长岛路、外高桥五家门店及农工商质检房的装修工程（以下简称伍缘工程），至2004年12月完工。

2004年12月29日，上海**理办公室（以下简称建管办）召集农**x公司（以下简称农**公司）、老**公司协调有关农**公司崮山路店和伍*工程的工程款纠纷，并形成《会议纪要》1份。《会议纪要》除载明了农工商崮山店工程的纠纷解决方案外，还明确各方一致同意按以下方式解决伍*工程纠纷：对伍*店工程进行审价，工程造价以审价部门审价为准；鉴于目前农工商超市已支付给老木匠装饰公司80万元工程款，在审价确定后，对80万元工程款多退少补；如发生老木匠装饰公司不肯返还超额工程款的情况，由上海**限公司（以下简称秋元华**司）返还；审价发生的费用，按规定由双方承担；以上款项支付工作，由秋元华**司作担保；审价部门由当事双方委托市建管办指定。该会议纪要中老**公司代表为吴**，秋元华**司的代表为范**、徐**。

此后，建管办曾指定上海**限公司进行审价，后无果。

2005年5月30日，建管办又召开协调会，并形成《会议纪要》。该《会议纪要》载明秋**公司瞿**、范**、徐**参加了会议，会议中途徐**退出会场，余下人员一致同意：一、确定上海子**有限公司（以下简称子**司）为审价单位；二、审价原则参照2004年6月14日“关于工程结算的相关事宜说明”传真（复印件附后）执行；三、审价费用按国家有关规定执行，取费标准按核减数的3.5％收取；四、审价结束后，根据审价报告由农工商超市、秋**公司与老木匠公司进行决算，工程款多退少补。

2005年6月30日、7月1日，子**司通过快递方式向秋**公司和老木匠公司寄送了《审价意见征询单》及审价初稿，要求不论有无意见，均在表中填列，于2005年7月5日前与原稿一并退回。其中老木匠公司的快递地址为“张**1591号1号楼406室”，收件人姓名为“徐**”，收件人单位为“上海**有限公司”。

2006年2月17日，农**公司以邮政快递方式向老木匠公司发函，称老木匠公司至今未对审价初稿表示任何意见，若老木匠公司未能在2006年3月2日前给予书面答复，则视为认可审价结果。2006年4月19日，农**公司又以同样方式致函老木匠公司，要求老木匠公司于2006年4月30日前返还多收的工程款，否则将向担保单位秋元华**司追索。2006年7月5日，农**公司又致函老木匠公司，称在函件发出起一周内将直接向秋元华**司追索。该两份邮政快递的收件人地址与前述相同。

2006年12月18日，子**司出具《农工商xx公司伍缘装饰工程咨询报告》1份，明确伍缘装饰工程送审工程结算总价为1,044,123元，经审核工程结算总造价为548,932元，核减495,191元。同日，子**司出具《情况说明》1份，称因老木匠公司未对初稿发表任何修改意见，故我司无法出具双方确认的审价终稿，仅能在现有材料的基础上出具本审价意见。

另查明，2004年9月至12月，农**公司及伍**司给付老木匠公司伍缘工程的工程款80万元。

现农**公司诉至法院，请求判令老木匠公司返还工程款251,068元及自2005年7月31日至实际履行日止的利息（按同期贷款利率计算），老木匠公司承担农**公司调取工商信息资料费80元和审价费用，秋**公司承担连带责任。老木匠公司则提起反诉，请求判令农**公司赔偿拖欠的工程款293,368元及银行利息。

原审审理中，伍*公司向法院出具《说明》1份，称伍*公司成立初期的发展和运作由农**公司统一安排部署，涉案工程由农**公司统一和施工方进行结算，农**公司可完全代表伍*公司作出意思表示，伍*公司对此予以认可接受并承担相应的法律责任。

农**公司在原审中向法院申请对涉案工程进行审价，法院依法委托上海文**限公司进行审价。但因双方均无法提供项目竣工图，且涉案工程除楼地面保持原貌外，其余部分均已经重新装修，老木匠公司施工部分的工作内容已无法确认，导致审价未果。

法院另曾通知子**司鉴定人员到庭，子**司鉴定人员称，该公司接受市建管办和定额总站的审价委托后，曾通知老木匠公司提交材料并配合审价，但老木匠公司未提供材料，也未配合；审价期间该公司曾由农**公司陪同至现场进行测量，但测量草稿目前可能已没有了。但在原审二审期间及重审过程中，农**公司提供了载有子**司勘测数据的工程结算书、签证单。

一审法院认为

原审认为，涉案工程双方当事人虽未签订书面合同，但老木匠公司已经完成了施工内容，农**公司及伍**司也已经支付了80万元的工程款。根据2004年12月29日的《会议纪要》，农**公司与老木匠公司之间已经达成了对有关工程款进行决算的一致意思表示，因此，农**公司以原告身份起诉并无不当。况且，伍**司在本案审理期间也声明认可农**公司的起诉，故农**公司主体资格适格。

本院认为

而本案的争议焦点在于，目前系争工程已不存在，无法根据现状来鉴定工程造价的前提下，如何来确定工程造价。老木匠公司主张存在每店造价20万元的口头约定及工程总价为1,093,368元，但其提供的证据均不能证明其主张，法院对此难以采信。

原审中，农**公司提供了子**司作出的《农**x公司伍缘装饰工程咨询报告》作为工程造价的证据，在二审及重审中，又提供了子**司实地勘测的记录，老**公司称其不予认可，但未能提供否认的证据。市建管办在2005年5月30日的协调会中，老**公司之诉讼代理人徐**作为秋**公司的代表曾参加会议，却因不服指定子**司审价而中途退场，其对会议纪要的内容是清楚的，只是不同意而已。子**司根据老**公司的决算书到现场勘测后所出具的《农**x公司伍缘装饰工程咨询报告》是目前唯一除当事人之外出具的工程造价评判依据。另外，子**司基于市建管办的指定进行审价，而非农**公司的单方委托，故老**公司、秋**公司称农**公司与子**司存在影响审价结论的关系，法院难以采信。审价人员王**的注册造价工程师证书号为建[造]02310001696，法院经核实该证号前两位02即反映王**系于2002年取得注册造价工程师资格，老**公司主张王**在审价时无资质不成立。故该审价报告系确定工程造价的主要证据。但对该报告，在子**司向老**公司、秋**公司送达后及本案重审期间，老**公司、秋**公司均未提供证据证明该报告具体数据存在差错，故法院认为可按此报告确定系争工程造价。老**公司应当按照该造价将多收取的工程款返还农**公司。

关于秋元华**司是否应当承担担保责任。2004年12月29日会议纪要明确，审价确定（工程造价）后，对80万元工程款多退少补；如发生老木匠公司不肯返还超额工程款的情况，由秋元华**司返还；审价发生的费用，按规定由双方承担；以上款项支付工作，由秋元华**司作担保。根据此条款的约定，秋元华**司承担的应为一般保证责任。但在子**司出具审价报告后六个月内，农**公司未向秋元华**司主张担保责任，故秋元华**司依法免除保证责任。

另依据建筑法及合同法的规定。建设工程合同应当签订书面合同。本案中当事人之间对系争工程未签订合同，工程也未有预算书，农**公司在工程决算未获确认的情况下，未采取措施对施工界面予以详细记录，即对工程予以改动甚至拆除，以致引起老木匠公司对工程造价难以确认，讼争不断，故对纠纷产生也有过错，故对其要求老木匠公司支付利息、调查费等请求法院不予支持。至于农**公司要求老木匠公司承担审价费，其举证尚不足以证明审价费已发生，该费用法院亦难以支持。

原审法院于二○○九年十月二十六日依法作出判决：一、上海**有限公司于判决生效之日起十日内返还农**x公司工程款251,068元；二、驳回农**x公司其余诉讼请求；三、驳回上海**有限公司全部反诉请求。一审案件受理费人民币6,277.22元，由农**x公司负担5,066,02元，上海**有限公司承担1,211.20元。反诉案件受理费3,341元，由上海**有限公司承担。

二审裁判结果

判决后，老**公司不服，上诉称，老**公司施工包括伍**司五家门店装潢及农工**检房装修两项内容，两个主体是独立的，承担法律责任也相应独立，不能由农**公司一并主张，且原审遗漏了质检房装修工程的相关事实；2005年5月30日的会议纪要并未将老**公司列为参加人，对此会议纪要上的结算以及审计所得出的结论，老**公司不应承担责任；老**公司从未收到过**公司送达的意见询征单，且农**公司在原二审中提供的勘测数据、签证单等证据材料都未经质证，老**公司均不予认可，故**公司出具的咨询报告不能作为认定涉案工程造价的依据。请求二审法院撤销原审判决，驳回农**公司的全部诉讼请求，支持其原审反诉请求。

被上**商公司辩称，在建管办召集的审价会议上双方对由农**公司主张工程款是一致认可的，且伍缘公司也提供了相应的声明，故农**公司主体适格；2005年5月30日的协调会议徐**是代表老木匠公司参加的，故老木匠公司对会议纪要的内容是知晓的，只是不同意而已；子**司出具的工程咨询报告结论客观准确，能够反映当事的真实情况，原审据此认定工程造价正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审被告秋元华**司述称，原审判决中免除秋元华**司的担保责任部分是正确的，但在工程造价认定及相关证据认定上存在错误，请求二审法院依法作出判决。

本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，根据建管办召集农**公司及老木匠公司就工程款纠纷召开的协调会，双方当事人对由农**公司作为结算涉案工程款的主体不持异议，且伍缘公司在本案审理过程中亦向法院出具说明明确表示涉案工程由农**公司统一与施工方结算，故农**公司作为本案原告主体适格，老木匠公司就农**公司主体资格提出的异议缺乏依据，本院不予采信。对于涉案工程造价的认定，鉴于系争工程现已不存在，子**司作为建管办指定的审价单位，其依据老木匠公司的决算书并经现场勘测后出具的《农**x公司伍缘装饰工程咨询报告》是目前除当事人举证外确定工程造价的唯一依据，虽然老木匠公司对该咨询报告不予认可，但整个诉讼过程中其未能提供充分有效的证据证明该报告具体数据存在差错，故老木匠公司对该咨询报告提出的异议缺乏依据，原审法院依据子**司出具的上述咨询报告确定涉案工程造价并无不当。根据咨询报告结论，涉案工程造价为548,932元，而农**公司已付工程款为80万元，原审法院据此判令老木匠公司返还工程款251,068元正确。综上所述，原审法院在查明事实的前提下依法作出的判决是正确的，本院应予维持；上诉人老木匠公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币8,407元，由上诉人**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一○年八月二十四日